۱) طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن ، المبسوط فی فقه الامامیه ، ج ۸، انتشارات مکتب رضویه ، ۱۳۵۱.ش ، ص ۱۷۷ به نقل از شمس، سعید، همان ،ص ۲۸
۲) سوره بقره ،آیه ۲۸۲
۳) همان ،آیه ۲۸۳
۴) نجفی،شیخ محمد حسن،جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام،ج ۴۱، انتشارات الاحیاء التراث العربی بیروت، ص ۳۰۷ به نقل از شمس، همان،ص ۳۰
گفتار دوم: کیفر زدایی
سیاست جنایی اسلام در بحث حدود به ویژه در جرایم منافی عفت بیشتر دایر بر پرده پوشی است یعنی این جرایم آشکار نشوند. ضمن اینکه در مبحث زنا ادله اثباتی بسیار سختی درنظر گرفته شده است. یعنی اینکه چهار شاهد با شرایط خاصی، که در فقه گفته می شود چهار شاهد برهمچون میل در سرمه دان شهادت بدهند. یا اینکه شخص زانی چهار بار، در چهار مجلس اقرار کند و تازه اگر بعد از شهادت اگر کسی به زنایی اقرار کند که مجازات آن رجم است و بعد این اقرار را انکار کند این مجازات به مجازات جلد تبدیل می شود و این مورد هم در قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده است.بنابراین با توجه به محدودیت های اثباتی زنا، عملاً سیاست جنایی اسلام این است که حتی المقدور این جرایم به اثبات نرسند. زیرا وقتی چهار شاهد عادل را با آن اوصاف که نباید در گفته هایشان حتی یک مورد تناقض هم وجود داشته باشد، مطرح می کند می توان به این نتیجه رسید.

بند اول: تشدید بار اثبات
همانطور که بیان شد شارع مقدس با توجه به محدویتهایی که در جهت اثبات جرایم حق ا… در نظر گرفته است از اثبات آسان آن جلوگیری کرده است. راه های اثبات جرم زنا یکی اقرار و دیگری شهادت شهود می باشد که در هر دو مورد با محدویت هایی مواجهه می شویم. در احکام اسلام در بحث اقرار سعی بر پوشیده ماندن گناه مرتکب می باشد لذا شرایطی را برای مقر در چنین جرایمی پیش بینی کرده است. در تعریف «اقرار» ماده ۱۲۵۹ ق.م می گوید: «اقرار عبارت از اخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود.»(۱) که دارای شرایطی می باشد که مقر می بایست دارای اهلیت باشد یعنی: « الف:بالغ و عاقل باشد، ب: قاصد باشد، ج: اقرار منجز باشد، د: مختار باشد. امام خمینی (ره) می فرمایند: زنا به وسیله اقرار ثابت می شود و در آن بلوغ و عقل و اختیار و قصد مقر شرط است.(۲)

۱)حجتی اشرفی، غلامرضا ،قانون مدنی، انتشارات گنج دانش، چاپ دوم ۱۳۸۴.ش، ماده ۱۲۵۹
۲) موسوی خمینی، آیت ا… سید روح ا… ، تحریر الوسیله، ترجمه علی اسلامی، ج ۴، انتشارات دفتر اسلامی قم، ص ۱۸۱ به نقل از شمس ، سعید، همان،ص ۳۱
از دیگر راه های به اثبات رسیدن جرم زنا اقرار زانی به عمل خود در چهار مرتبه می باشد که این نظر مشهور فقها است مانند «شهید اول در لمعه»(۱) و « محقق حلی در مختصر النافع » (۲) و« صاحب ریاض »(۳) و « آیت ا… خویی » (۴) به آن اشاره کرده اند. راه دیگر اثبات بزه زنا شهادت شهود می باشند که از شرایط مهم در شهادت به زنا دیدن با رای العین شاهد به عمل ارتکابی شخص مورد نظر همچون میل در سرمه دان آن هم توسط چهار مرد تا زنا به اثبات برسد.
لذا با مطالعه مواد ۷۴ و ۷۵ و ۷۶ و ۷۷ و ۷۸ و ۷۹ ق.م.ا که در آتیه تحلیل خواهیم کرد، برگرفته از فقه امامیه و نهایتاً قول شارع مقدس می باشد؛ دال بر سختی اثبات جرم زنا بوده و به اثبات نرسیدن این جرم و جرایمی نظیر آن از طرف شارع را می توان استنباط کرد. بنابراین با توجه به موارد بالا احتمال اثبات چنین جرایمی بسیار سخت بوده و عملاً در برخی موارد غیر ممکن می باشد.

۱) عاملی(شهید اول)، شمس الدین محمد بن مکی عاملی ، ترجمه حمید مسجد سرایی، نشر خط سوم،تهران،۱۳۸۲.ش، ص ۲۴۰
۳) محقق حلی، نجم الدین جعفر بن الحسن، المختصر النافع فی فقه الامامیه، انتشارات دارالکتب العربی،مصر، بی تا، ص ۲۱۴
۴) طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل فی بیان احکام بالدلائل، ج ۲، انتشارات موسسه آل بیت، قم،۱۴۰۴.ق، ص ۴۶۴
۶) خویی، سید ابوالقاسم، مبانی تکمله المنهاج، ج اول ، انتشارات النعمان،نجف اشرف ، ۱۳۹۷.ق ، ص۱۷۳
بند دوم: تسهیل در موجبات سقوط مجازات
از مجموع بحث‌ها این نتیجه را می‌توان گرفت که اندیشه دینی در باب مجازات، جامع تمامی نظریاتی است که حقوقدانان، فیلسوفان،جرم‌شناسان و جامعه‌شناسان‌ از ابتدای قرن هیجده میلادی مطرح کرده‌اند. هدف اصلى مجازات‌ها در اسلام ، اصلاح و تربیت مجرمین و بازداشتن آن‏ها و سایر مردم از نزدیک شدن به جرم و حفظ بنیان‏هاى اخلاقى و دینى در جامعه مى‏باشد و هیچ گاه پا را از آنچه عدالت اقتضا می کند فراتر نگذاشته است و این مقتضای عدالت است و همان چیزی است که‌ روسو،بکاریا،بنتام وکانت و دیگر جرم شناسان سالها به دنبال آن بودند اما مکتب اسلام ناب محمدی (ص) آن را بنا نهاده بود. لذا آنچه مجازات در اسلام بر آن مبتنی است،عبارت‌ است از اصلاح و تربیت بزهکار و احسان به‌ او و جامعه،ازاین‌رو اسلام شأن و شخصیت مجرم را نیز،جز در مواردی،مورد توجه قرار می‌دهد و بیشتر به فکر اصلاح جامعه و بعد بازسازی شخصیت مجرم و برگرداندن آن به دامن خانواده و جامعه می باشد. لذا بدین منظور نهادهای ارزشمندی در اسلام همچون قاعده درء و توبه تعبیه شده است.
الف) سقوط مجازات مبتنی بر قاعده درء
یکی دیگر از دلایلی که با ابراز آن می‌توان‌ مدعی بود که در دین اسلام نفس مجازات‌ دارای مطلوبیت چندانی نبوده، بلکه تنها به عنوان یک ضرورت‌ بدان آن متوسل می شویم، قاعده درء می باشد که از مسلمات در فقه اسلام محسوب می‌شود.پیامبر اکرم(ص) فرمودند:«ادرءوا الحدود بالشبهات». (۱)

۱) عاملی،محمد بن حسن(شیخ حر)،وسایل الشیعه،ج ۱۸، انتشارات مکتبه الاسلامیه ،تهران،سال۱۴۰۲ ه.ق ، باب ۲۴ از ابواب‌ مقدمات حدود،حدیث ۴ وهمچنین بنگرید به بابویه قمی(شیخ صدوق)،محمد بن علی بن حسین، من لا یحضره الفقیه ،ج‌ ۴،انتشارات جامعه مدرسین ، قم، بی تا،ص ۵۳،ح ۱۲ و همچنین بنگرید به نجفی، محمد حسن ، جواهر الکلام ، انتشارات دار احیاء التراث العربی،ج۴۱ ، بیروت، بی تا ،صص ۳۰۶ – ۶۴۶
بنابراین «شبهه در لغت به معنای ویژگی میان دو چیز است به گونه ای که یکی با دیگری شباهت پیدا نماید».(۱) «شبهه قاعده درء هنگامی تحقق میابد که شخص به واسطه یقین و اطمینان یا دلیل معتبر به جایز بودن عمل خود مرتکب شود.»(۲)
ترمذی که کتاب سنن وی از صحاح سته اهل تسنن به شمار می رود در روایتی از پیامبر اکرم (ص) در ارتباط با قاعده درء می گوید:«ادرءوا الحدود من المسلمین ما استطعتم، فان کان‌ له مخرج فخلوا سبیله؛ فان الامام ان یخطی‌ء فی العفو خیرً من ان یخطی‌ءٍ فی العقوبه.»(۳)تا جایی که می‌توانید حدود را از مسلمانان دفع کنید و اگر راهی برای مجازات نکردن یافتید،مجازات‌ نکنید چه آن‌که اگر امام در عفو بخشش اشتباه کند و کسانی را عفو کند که مستحق نبوده‌اند بهتر از آن‌ است که در مجازات اشتباه نماید و کسانی را به ناحق‌ مجازات کند .
آیت ا… خویی(ره) می فرماید:« منظور از شبهه موجب سقوط حد این است که شخص جاهل چه قاصر و چه مقصر اعتقاد به حلال بودن وطی خود داشته باشد».(۴) و مرحوم صاحب جواهر نیز در این باره می گوید: «وطی به شبهه عبارت است از اینکه در حالیکه در واقع امر ، فاعل استحقاق وطی ندارد،یقین دارد شرعاً مستحق وطی کردن است.» (۵)

۱) فراهیدی،خلیل بن احمد، العین، ج۳ ، نشر دار لاهجره ،چ اول ، ایران، ص ۴۰۴ به نقل از شمس، سعید، همان،ص ۳۸
۲) صفری، محسن،مطالعه تطبیقی شبهه درء در فقه امامیه ،حقوق ایران و انگلیس، فصل نامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره ۳۹، شماره۲،تابستان ۱۳۸۸ه.ش، ص۱۹۵ به نقل از شمس،همان
۳) ترمذی، محمد بن عیسی، سنن ترمذی،ج ۲،احیاء التراث العربی، بیروت،بی تا،ص ۴۳۸
۴) خویی، سید ابوالقاسم ، مبانی تکمله المنهاج، همان ،ص ۳۲
۵) نجفی، محمد حسن ، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام،ج ۴۱، انتشارات الاحیاء التراث العربی بیروت، ، ص۲۶۲ به نقل از شمس، همان ، ص۳۹
بنابراین هرگاه زانی جاهل به موضوع و حکم عمل ارتکابی خود باشد و یا با علم به اینکه بر وطی مستحق بوده، مرتکب چنین عملی شود و این موارد بر حاکم یقین آور باشد، قاعده درء جاری شده و مجازات از وی ساقط می شود. قانونگذار در مواد ۶۳ و ۶۴ و ۶۵ ق.م.ا به قاعده درء و نقش آن در سقوط مجازات در حدود ا… اشاره کرده است.
ب) سقوط مجازات مبتنی بر انکار پس از اقرار
با وجود جایگاه با ارزش اقرار در میان ادله اثبات دعوی و قاعده مشهور فقهی و حقوقی عدم استماع انکار بعد از اقرار، هر انکاری که بعد از اقرار واقع شود مطلقاً مردود و غیر مسموع نیست. اقرار در لغت به معنای «اعتراف و اثبات کردن امری است.»(۱) و در اصطلاح عبارت است از این که «کسی از حقی که دیگری علیه او دارد خبر دهد.»(۲) چنانچه در ماده ۱۲۵۹ ق.م آمده است «اقرار عبارت از اخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود.»(۳)
حال اگر شخصی صراحتاً به حقی برای غیر، اقرار کند سپس بدون ذکر هیچ گونه دلیل و عذر موجهی و یا با ادعای امر غیرمعقولی آن را انکار نماید، انکار او پذیرفته نمی‌شود و نمی‌توان از اقرار او دست برداشت، زیرا دلیلی بر اعتبار این انکار وجود ندارد و ممکن است منفعت یا ضرری ، او را به انکار اقرار وادار کرده باشد، از این رو وجود این انکار مانند عدم آن می‌باشد و هیچ اثری ندارد.از این رو در ماده ۱۲۷۷ ق.م آمده است: «انکار بعد از اقرار مسموع نیست، لیکن اگر مقر ادعا کند اقرار او فاسد یا مبنی بر اشتباه یا غلط بوده، شنیده می‌شود و همچنین است در صورتی که برای اقرار خود عذری ذکر کند که قابل قبول باشد مثل این که بگوید اقرار به گرفتن وجه در مقابل

۱) راغب اصفهانی، ابو القاسم حسین بن محمد، المفردات فی غریب القرآن، دفتر نشر الکتاب، مصر، چاپ دوم،۱۴۰۴.ق، ص ۳۹۷
۲) محقق حلی، نجم الدین جعفر بن الحسن ، المختصر النافع فی فقه الامامیه، همان،ص ۲۴۳
۳) حجتی اشرفی، غلامرضا، قانون مدنی، انتشارات گنج دانش، چاپ دوم ۱۳۸۴.ش، ماده ۱۲۵۹
سند یا حواله بوده که وصول نشده لیکن دعاوی مذکور مادامی که اثبات نشده مضر به اقرار نیست.»(۱)در یک جمله اقرار زمانی علیه مقر حجت است که علم به کذب آن نداشته باشیم یا حجت شرعیه‌ای بر خلاف آن اقامه نشده باشد. بنابراین بر طبق ماده ۶۹ ق.م.ا : «اقرار در صورتی نافذ است که اقرارکننده دارای اوصاف بلوغ و عقل و اختیار و قصد باشد.»(۲) بنابراین اگر ثابت شود که با تهدید و اجبار از او اقرار گرفته اند یا اگر ثابت شود که در اقرار قاصد نبوده و در حال مستی، خواب و یا بیهوشی اقرار صورت گرفته ، چنین اقراری اعتباری نخواهد داشت.
اما بر خلاف انکار بعد از اقرار در حقوق الناس ، شارع مقدس در دین مبین اسلام نهایت احتیاط را در اثبات جرم های مربوط به حق الله و حدود به کار برده است از این رو در مواردی رجوع و انکار اقرار را مسموع دانسته و حدود با ظهور شبهه ساقط می‌شوند. شیخ طوسی در الخلاف می‌گوید: هرگاه کسی اقرار به حقی نماید سپس از آن رجوع کند حد از او ساقط می‌شود و دلیل ما یکی اجماع فرقه امامیه است و دیگر این که پیامبر(ص) هنگامی که ماعز در نزد ایشان به زنا اقرار کرد دو یا سه مرتبه از او اعراض کردند، سپس فرمودند: شاید او را بوسیده‌ای یا او را لمس کرده‌ای و با این اعراض خود، او را به رجوع از اقرار وادار و تشویق نمودند.»(۳) البته سقوط کلیه حدود الهی به وسیله انکار و رجوع بعد از اقرار، نظر مذاهب اربعه اهل تسنن می‌باشد و به نظر می‌رسد آنچه که در الخلاف آمده، نظر عامه باشد. لذا صاحب جواهر می‌گوید:« شاید منظور شیخ در الخلاف رجوع قبل از کامل شدن دفعات اقرار باشد که در این صورت مخالف با نظر مشهور امامیه نیست.» (۴) و فخر المحققین در ایضاح الفوائد عرض می نماید:« در سقوط رجم به وسیله انکار هیچ گونه خلافی بین اصحاب نیست و اما آیا اقرار به در زنای موجب قتل، با انکار بعد از آن ساقط می‌شود؟ علامه آن اشکال کرده است ولی نزدیکتر به صواب، نزد من این است که تنها رجم

۱) حجتی اشرفی، غلامرضا، قانون مدنی، انتشارات گنج دانش، چاپ دوم ۱۳۸۴.ش ، ماده ۱۲۷۷
۲) منصور، جهانگیر ، قانون مجازات اسلامی ، انتشارات آگاه، چاپ سی و یکم ،۱۳۸۴ه.ش ، ماده ۶۹
۳) شیخ طوسی،محمد بن حسن، الخلاف،ج ۵،موسسه النشر الاسلامیه التابعه لجماعه المدرسین بقم المشرفه، ۱۴۲۰.ه .ق ،صص۳۷۸ ـ ۳۷۹
۴) نجفی،محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام،، ج ۴۱،انتشارات الاحیاء التراث العربی ، بیروت،بی تا، ص ۲۹۳
به وسیله انکار ساقط می‌شود» (۱) و از طرفی مرحوم صاحب جواهر می‌گوید: «بدون هیچ گونه اختلافی رجم با انکار ساقط می‌شود.»(۲) لذا مشهور فقهای امامیه انکار پس از اقرار را فقط در حد رجم آورده اند از جمله «محقق حلی در شرایع »(۳)و شهید اول در «لمعه »(۴) و ثانی در «شرح لمعه »(۵) و خویی در «تکمله »(۶) و امام خمینی (ره) در «تحریر»(۷) می فرمایند: اگر متهم به چیزی که موجب رجم است اقرار نماید و سپس انکار کرد رجم ساقط می شود و اگر به آنچه که موجب آن نمی شود اقرار نماید با انکار ساقط نمی شود. امام خمینی (ره) می فرمایند: احوط آن است که قتل به رجم ملحق می شود. پس اگر به آنچه که موجب قتل است اقرار کند، سپس انکار کند حکم به قتل نمی شود.»(۸) مقنن بنا به نظر مشهور فقها در ماده ۷۱ ق.م.ا به انکار بعد از اقرار و نقش آن در مجازات حدی اشاره نموده است و می گوید:« هر گاه کسی اقرار به زنا کند و بعد انکار نماید در صورتی که اقرار به زنایی باشد که موجب قتل یا رجم است با انکار بعدی حد رجم و قتل ساقط می شود در غیر این صورت با انکار بعد از اقرار حد ساقط نمی شود.»(۹) درباره این موضوع ، ماده ۱۷۲ ل.ق.م.ا بیان می دارد که« انکار بعد از اقرار موجب سقوط مجازات نیست، به‌جز در اقرار به جرمی که مجازات آن حد رجم یا اعدام است که در این صورت در مرحله اول ولو در حین اجراء، مجازات ساقط و به جای آن در زنا و لواط صد ضربه شلاق و در غیر آنها حبس تعزیری درجه پنج ثابت می گردد.»(۱۰ ) همانطور که ملاحظه نمودید مقنن پس از انکار متهم و سقوط حد، مجازات دیگری را برای آن جایگزین نموده است و منظور از عبارت -غیر آنها- اعمالی مانند تفخیذ می باشد.

۱) فخر المحققین ،ابوطالب محمد بن حسن ،ایضاح الفوائد ، ج۴، انتشارات جامعه مدرسین ،قم ،بی تا،ص۲۹۳
۲) نجفی،محمد حسن،جواهر اکلام، همان، ج ۴۱،ص ۲۹۳
۳) محقق حلی، نجم الدین جعفر بن الحسن، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ،همان، به نقل از شمس، سعید ،همان ،ص ۲۷
۴) عاملی(شهید اول)، شمس الدین محمد بن مکی، اللمعه الدمشقیه،همان،ص۲۴۷
۵) لطفی، اسد ا…،همان،ص۶۶۸ نقل از شمس، سعید،همان ،ص ۲۷