و اموری دیگری که میتواند اثر بازدارنده نسبت به افراد متخلف و مجرم داشته باشد و آنها را از تکرار گناه و دیگران را از انجام مثل آن باز دارد.
از سوی دیگر عبارات «الی الوالی» و «الی الامام» که در روایات آمده است، نشانگر آن است که به طور کلی اجرای مجازات از مناصب و مسئولیتهای ولایت مسلمین و رهبر جامعه اسلامی است؛ به ویژه که در دو صحیحهی سماعه و حمادبن عثمان در مورد تعزیرات، صرفاً به نظر امام و والی واگذار شده است و حاکم(امام) طبق توانایی مرتکبان، مجازاتهایی وضع میکند. همهی این موارد نشان دهنده این است که تعزیرات به عنوان یکی از عقوبتهای شرعی مشروعیت داشته و بدین ترتیب در قوانین جزایی اسلام وارد شده و به صورت شایع در مجازاتی خاص به کار گرفته شده است.
ج) دلیل عقلی: عقل به عنوان منبع فرعی فقهی حقوق جزا، یا دلیل عقلی احکام جزایی، در فقه امامیه عبارت است از ادراک عقل، که از طریق آن میتوان حکم شرعی را کشف کرد مانند اینکه راجع به یک مساله، قانونگذار حکمی را پیشبینی نکرده باشد ولی در همان مورد، حکم عقلی قابل درک باشد.
عقل به عنوان منبع کاشف حکم شرع پذیرفته میشود، پس دلیل عقلی آن است که بتواند یک حکم شرعی قرار گیرد (مظفر، اصول فقه، ۲/۱۱۲).
عقل عبارت است از قوهی ادراک در نزد بشر و اعتماد به این راه‌حل، از باب قابلیت این نیرو برای ادراک برخی از احکام است، پس عقل مبنایی است که انسان در موضع‌گیری‌های دینی و قانون‌گذاری خود به آن اعتماد می‌کند و بر اساس آن خداوند اعمال انسان را محاسبه می‌‌نماید، هم‌چنان‌که برخی از روایات، به این نکته اشاره دارند (کلینی، الکافی، ۱/۲۷).

پس هرگاه عقل در نزد خداوند در این سطح باشد، برای تعیین جایگاه خود مکلف است در مقابل رویدادهای جدیدی که دارای نص و متنی از شارع نیست قانونگذاری کند.
در اصول فقه، قاعدهای هست که میگوید: “کلما حکم به العقل حکم به الشرع” هر چه عقل حکم دهد، شرع (قانون اسلامی) هم به آن حکم میدهد. به عبارت دیگر، هر چه عقل سودمند یا زیانمند بیند، شرع هم آن را سودمند و زیانمند میبیند، قلمرو عقل در زندگی قضایی، بر این پایه استوار است که خوبی و بدی و سود و زیان، به وسیلهی عقل تشخیص داده میشود (محمدی، مبانی استنباط حقوق اسلامی، ۲۰۷).
در بسیاری از موارد، عقل میتواند جهات مصلحت و مفسدهی کارها را تشخیص دهد و در نتیجه پا به پای شرع امر و نهی کرده و آنچه را شرع بدان حکم کرده او هم حکم کند. مثلاً در باب عده، شرع برای حفظ نسب و جلوگیری از اختلاط نسل و احترام رابطه پیشین، عده را برای زن مطلقه لازم دانسته است عقل هم آن را میپذیرد و در باب ربا هم چون اینگونه معاملات ربوی رفته رفته موجب اختلال در امر توزیع عادلانه ثروت میشود و این به زیان افراد و جامعه است، شرع آن را حرام دانسته و عقل نیز آن را رد کرده است.
همچنین اسلام در اساس قانونگذاری، روی عقل تکیه کرده است؛ یعنی عقل را به عنوان یک اصل و به عنوان یک مبدأ برای قانون به رسمیت شناخته است، چرا که فقهای ما این مطلب را به طور قطع قبول کردهاند که عقل، جزو ادله اربعه محسوب میشود و این مسئله مورد اجماع و اتفاق است (مطهری، اسلام و نیازهای زمان، ۲/ ۲۶).
اینجاست که عقل، حکم میکند به لزوم حفظ نظم و رعایت قانون، از سوی دیگر حفظ و رعایت حقوق دیگران بدون اجرای قوانین کیفری از جمله تعزیرات امکان ندارد، به عبارت دیگر، لزوم حفظ نظم و رعایت حقوق در هر جامعهای از بدیهیات است و بدون رعایت این دو، جامعه به سعادت و خوشبختی نمیرسد. دین اسلام نیز، به این مسئله توجه دارد و هدف از ارسال رسل را اقامه قسط و عدل در بین بشر میداند.^[۲۲]
از سوی دیگر، انسان با توجه به غرایز حیوانی که در وجودش نهفته است، مایل به آزادی، بیبندباری و از میان برداشتن تمام محدودیتهاست. اسلام، با اینکه انسان را آزاد میداند، به وی اجازه نمیدهد از آزادی خود سوء استفاده کند و باعث بینظمی و تجاوز به حقوق دیگران شود.
حال باید دید که حفظ نظم و رعایت قانون به چه عواملی وابسته است؟ بدیهی است برای رسیدن به هدف مطلوب، در این باره، تنها بیان احکام و آداب و رسوم کافی نیست. جعل قانون و بیان احکام درگروهی از مردم، مؤثر واقع میشود، ولی قشر عظیمی از افراد جامعه را تنها به وسیله اجرای قوانین و عقوبتهای شرعی میتوان به حفظ نظم و رعایت حقوق وادار ساخت. با توجه به اینکه اجرای حدود، قصاص و دیات تنها برای جلوگیری از بخش اندکی از جرایم افراد کافی است، پس به حکم عقل، باید مجازاتهای تعزیری نیز لازم الاجرا باشند، تا بتوان به حفظ نظم و رعایت قانون دست یافت.
د) سیره عقلا: در مورد سیرهی عقلاء مرحوم نائینی گفته است که طریقه عقلا عبارت است از استمرار رفتار عقلا بما هم عقلا بر چیزی، چه همگی از یک ملت و دین خاص باشند و چه نباشند و چه این استمرار رفتار بر این روش از مسائل فقهی باشد و چه اصولی (فوائدالاصول، ۳/۱۹۲). سیره عقلا بر پایه جلوگیرى از اختلال نظام و استیفاى مصالح بنا نهاده شده است و ادله احکام فردى و اجتماعى بر اجرا و تحقق آن دلالت دارد.
علامه طباطبایی در مباحث اصولی در کتاب حاشیه الکفایه قائل به حجیت ذاتی بنای عقلاء میباشند ایشان معتقدند بنای عقلاء، ناشی از ضروریات نظام اجتماعی هستند که فطرتاً آن را درک میکنند. بنابراین اعتبار این احکام نزد شارع مسلم است و مخالفت شرع با آنها مخالفت با اجتماع و نظام است (حاشیه الکفایه، ۲/۲۰۶). بیان علامه طباطبایی هر چند با دلیل عقل متفاوت است، اما به همین دیدگاه بر میگردد، ایشان معتقدند سیره و بنای عقلاء مبتنی بر فطرت انسانی و ضرورتهای اجتماعی است که هر عاقلی بما هو عاقل آن را قبول دارد بنابراین حجیت آن، ناشی از حکم عقل است.
در مورد حجیت بنای عقلا در حفظ مصالح نظام اجتماعی یکی از نویسندگان میگوید: «انگیزه عقلاء در چنین بنائاتی، حفظ مصالح عمومی و پیشگیری از اختلال نظام اجتماع بشری است به عبارت دیگر، مردم در این بنائات انگیزه عقلایی دارند و این جنبه و حیثیت عقلایی آنان است که ایشان را به حفظ مصالح و نظام اجتماعی واداشته است. البته بسیاری از افعال مردم اگر چه همگانی و عمومی است و کسی از آن تخطی نمیکند، ولی ناشی از جنبه عقلایی آنها نیست (قائم مقامی، کاوش های فقهی، ۲۳۶). بنابراین وجه حجیت بنای عقلا در این نظریه، انگیزه آنها یعنی حفظ مصالح عمومی و جلوگیری از اختلال نظام اجتماع بشری است، سیرههای عقلایی محدود به عصر معصومین نمیباشند و تحول جوامع بشری در ابعاد مختلف باعث تکون سیرههای عقلایی جدید و متناسب با نیازهای اجتماعی میشوند.
بعد از بیان مبانی مشروعیت تعزیر در فقه امامیه اینک به بررسی مبانی تعزیر در حقوق جزا پرداخته میشود:
۲-۲- مبانی مشروعیت تعزیر در حقوق جزای ایران
مقصود از مبانی همان، قواعد، اصول و مقررات حقوق جزاست. در این گفتار هدف این است که به مبانی جرمانگاری جرائم، به ویژه تعزیرات در حقوق جزا و ضوابط و مقررات اجرای آن پرداخته شود. از آن جا که حقوق جزا انجام جرم را سبب اصلی مجازات میداند بنابراین در ابتدا لازم است قبل از اینکه به معنای مبانی و مبانی جرمانگاری ناظر به جرایم تعزیری پرداخته شود به آغاز پیدایش کیفر و مجازات اشارهای نمود:
۲-۲-۱- آغاز پیدایش کیفر و مجازات
از آغاز پیدایش انسان، جرم و لغزش و به دنبال آن، کیفر و مجازات پدید آمد قرآن کریم داستان اولین لغزش را از نخستین انسان، آدم برای ما چنین بازگو میکند: خداوند آدم و همسر او را فرمود که : در بهشت بیارامید و از میوه ها و نعمتهای فراوان آن، هر چه خواهید بهرهمند شوید؛ آنگاه به درختی اشاره فرموده به آنان گوشزد کرد که مبادا به این درخت نزدیک شوید که از ستمکاران خواهید شد.
شیطان آن دو را بفریفت و به لغزش و نافرمانی واداشت و از آن جا یعنی از میان آن همه بهشت و نِعمی که در آن به سر میبردند بیرون کرد خداوند، به دنبال این لغزش و دربارهی کیفر این گناه فرمود: به آنها گفتیم که از آن بهشت به دنیا فرود آیید و از آن جا به جای هم زیستی آرامش بخش، دشمن یکدیگر خواهید بود و در قرارگاه زمینی خود، جاودانی نخواهید ماند.^[۲۳]
پس از لغزش این نخستین پدر و مادر، جنایت نخستین فرزند را نیز قرآن برای عبرت ما نقل میکند: اولین جنایت وحشتناک در جهان اتفاق افتاد و قابیل به هولناکترین جرمها دست خود را بیالود و برادرش هابیل را بکشت.^[۲۴]
از اینرو جرم و جنایت در دودمان انسان، زنجیرهوار یکی پس از دیگری رخ داد و تا انسان بر روی زمین است از جرم و جنایت و به دنبال آن از کیفر و مجازات جدا نخواهد بود؛ چرا که جرم از طبیعت ساختمان وجود انسان نشأت میگیرد؛ زیرا خدای تعالی به دست توانای خود، خمیرمایه انسان را از طبیعت فرشته و دیو آفریده است، بدین ترتیب اولین جرمها، توسط بهترین مخلوق پروردگار به وقوع پیوست.
بنابراین نظام حقوقی و کیفری اسلام، همانند دیگر نظامها و تعالیم آن، از فرهنگ و آیینی نشأت میگیرد که مستند به علم و حکمت الهی و متکی به مصالح و نیاز نوع بشر و برای همیشه مبدأ سعادت و کمال و ثبات و ارزشهای والای اوست و به دلیل خصلت جاودانگیاش پاسخگوی نیازها و آرمانهای هر عصر و نسلی میباشد.
یکی از مهمترین نهادهای حقوقی هر کشور، قوانین و مقررات کیفری و یا به عبارت دیگر، نظام جزایی آن کشور است هر جامعه از بدو پیدایش برای افراد خود، حقوق و امتیازاتی پیشبینی نموده و دیگران را ملزم به رعایت آنها میکند، حق حیات، حق آزادی، حق مالکیت و .. از جملهی این حقوق و امتیازات است و هیچ کس حق ندارد جز با توسل به قانون، به حقوق و امتیازات دیگران لطمه وارد آورد و یا به آنها تعرض نماید. حال اگر کسی نخواست حرمت حقوقی دیگران را رعایت کند و به حقوق و امتیازات دیگران، تعرض نمود و به عبارت دیگر، نظم و تعادل برقرار شده را مختل کرد، جامعه مکلف است از خود عکسالعمل نشان داده و چنین متجاوزی را به علت بر هم زدن نظم عمومی، به سزای خود برساند، این مقررات و همچنین حدود دخالت دولتها در برقراری نظم، در قوانین و مقررات جزائی پیشبینی شده است پس نظام جزائی هر کشور، بهترین عامل حفظ نظم و حقوق افراد است، اما باید در نظر داشت که نظم عمومی، یک امر ثابت و لایتغیری نبوده و اغلب اتفاق میافتد که با پیشرفت زمان، تغییر یابد چه بسیارند اعمالی که در گذشته، جرم و مخّل نظم عمومی بوده و مرتکب را در معرض مجازاتهای شدید قرار میداده ولی امروزه، فاقد این خصوصیت میباشند از آن جمله کفر، ارتداد که در سابق جرم بوده ولی امروزه جرم محسوب نمیشوند همچنین اعمالی که در یک کشور جرم و بر هم زننده نظم عمومی بوده ولی در کشور دیگر، همین اعمال پسندیده میباشند (محسنی، دوره حقوق جزای عمومی، ۱/۲۱-۲۳).
بدون تردید، برای برقراری نظم و امنیت در جامعه، آداب و رسوم و سنتهای اجتماعی کافی نبوده و به تجربه ثابت شده است که استقرار نظم و امنیت در یک محیط یا جامعه، بدون وجود ضوابط و قواعد حاکم بر روابط مردم، به دست نمیآید. بدیهی است که در مسائل مربوط به جرم و مجازات، وجود مبانی و قواعد، اهمیت بیشتری دارد؛ زیرا برای حفظ حقوق و آزادیهای فردی و اجتماعی و دفاع جامعه لازم است که قبلاً مبانی و معیار تخلف از نظم اجتماعی و نحوهی واکنش جامعه در قبال آن، به وسیلهی قواعد کیفری معین شود مهمترین اوصاف آن، ضمانت اجرای ناشی از اقتدارات عمومی، آمرانه بودن و دوام نسبی است (ولیدی، حقوق جزای عمومی، ۱/۸).
مجازات، به عنوان پیامد قانونی جرم، عبارت است از نوعی عکسالعمل و ضمانت اجرای رنجآور و ترساننده که در مقابل هر فعل یا ترک فعلی که در قانون جزا پیشبینی شده و انواع آن مشخص گردیده است. برای تأمین هدفهای حقوق جزا در جامعه، ضروری است که قواعد و مقررات آن ضمانت اجرایی داشته باشند؛ زیرا اگر مجرم، در رعایت قوانین کیفری مجبور نباشد، یا اگر در برابر تعدی و تجاوزی که به حقوق و آزادیهای دیگران میکند، از طرف جامعه مجازات یا تنبیهی بر او تحمیل نشود، ادعای استقرار نظم و اجرای عدالت در جامعه معنی و مفهومی نخواهد داشت (همان، ۱/۱۴).
هدف قانونگذار از اعمال مجازات، تأمین آسایش و نظم عمومی در اجتماع است و از این حیث باید حکم قانون محترم شمرده شود برای اینکه نظم عمومی بر هم نخورد، باید اعمالی را که مخالف نظم عمومی و مخّل آن است معین و مشخص نمود تا افراد از ارتکاب این نوع اعمال که در عین حال مخالف نظم عمومی و مخالف نظر قانونگذار است، احتراز بجویند مفهوم مخالف مطلب فوق، آن است که در صورت عدم ذکر اعمال مخالف نظم عمومی، ممکن است از طرف افراد نامطلع، در معرض مخاطره قرار گیرد اما شاید اینگونه نباشد، در فرض فقدان اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، عدم ذکر جرم و مجازات دال بر نبودن جرم و مجازات نیست از اینرو، فردی که از قواعد و مبانی نظم عمومی تخطی کند، مجازات میشود نکته قابل توجه در این است که فرد نمیداند چه عملی خلاف نظم عمومی است و چه مجازاتی دارد و در نتیجه فعالیتهای اجتماعی، سیاسی، اقتصادی و غیره وی محدود میشود و نمیتوان ادعا کرد که چون اصل مذکور وجود ندارد، هر کس کاری که تمایل به انجامش را داشت، انجام میدهد هر چند دیدگاه این عده از حقوقدانان بسیار محترم و معتبر است اما نمیتواند دلیل خوبی بر وجود اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها باشد (میلانی، نگرشی بر اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، ۷۶).
بنا به اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، نه تنها جرم و مجازات باید توسط قانون به طور دقیق مشخص شود، بلکه قانون باید نوع محاکمه و طرز رسیدگی را نیز از قبل مشخص نماید.
بدین ترتیب هدف اصلی حقوق، برقراری «نظم اجتماعی» است و بدون آن زندگی مردم با مخاطره جدی روبرو میشود، نظم اجتماعی ابعاد مختلفی دارد که تمام شؤون زندگی اجتماعی را در بر میگیرد، مانند؛ نظم سیاسی، اقتصادی، فرهنگی، ترافیکی و … که اصول و قواعد و مقررات متنوعی برای حفظ نظم اجتماعی در حقوق مورد مطالعه و بررسی قرار میگیرد.
۲-۳- مبانی
در این بحث ابتدا مبانی را تعریف کرده و سپس برای جلوگیری از خلط مبحث با سایر عناوین مشابه با این عناوین آشنا شده و روابط آنها با یگدیگر مورد بررسی قرار میگیرد.
۲-۳-۱- تعریف مبانی
مبانی جمع مبنی به معنی جای است، منظور از مبانی اساس و شالوده است (مدنی، مبانی و کلیات علم حقوق، ۲۲).
مبنا در اصطلاح حقوقدانان، عبارت است از اصل یا قاعدهای کلی که نظام حقوقی مبتنی بر آن باشد و قواعد و مقررات حقوقی بر اساس آن، وضع گردد (دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، در آمدی بر حقوق اسلامی، ۱۶۹). بنابراین نیرو و جاذبه‏اى که پشتیبان قانون است و آدمى را به اجراى آن‏وا مى‏دارد، «مبناى حقوق‏» مینامند. به عبارت دیگر، مبانی عبارت است از هدفهای معلوم و مشخصی که نظام حقوقی حاکم بر جامعه، اعم از حقوقی یا جزایی، برای تحقق بخشیدن و دسترسی به آنها به وجود میآید (ولیدی، مختصر النافع حقوق جزای عمومی، ۹۵).
همچنین به گفته برخی از حقوقدانان، مراد از مبنای حقوق، پایه و دلیل بیرونی است که آن قواعد در جامعه دارد مبنای حقوق، پاسخی به این پرسش است که چه عاملی تحمیل قانون را بر همگان توجیه میکند و چرا باید از قانون پیروی کرد؟ (جعفری لنگرودی، مقدمه علم حقوق، ۳۰).
شناخت مبانی جرمانگاری در واقع پاسخ به این پرسش است که یک فعل و رفتار بر چه اساسی داخل در حوزه کیفری قرار میگیرد و جرمانگاری میشود. تدقیق در پاسخ به این پرسش، مدخل بحث پیرامون جرمانگاری را از سایر مداخل، متمایز و متفاوت میکند و متعاقب آن حوزهی بحث نیز محصور و مشخص میشود، توضیح آنکه مبانی جرمانگاری ابتداییترین بحث در جرم انگاری است یعنی پیش از آنکه به بررسی چرایی و چگونگی جرمانگاری پرداخته شود، میبایستی با پایه و اساس آن آشنا شد. شناخت مبانی جرمانگاری مصداق بارز خشت اول در ضرب المثل خشت اول گر نهد معمار کج… میباشد که بایستی مورد توجه و اهتمام قانونگذار در جهت وارد کردن افعال اشخاص در حوزهی حقوق کیفری قرار گیرد. چه بسا با اندک انحرافی که قانونگذار در تبیین مبانی جرمانگاری دچار شود، برخی از افعالی که نیاز به برخورد کیفری با آنها وجود ندارد نیز در حوزهی حقوق کیفری قرار گیرند (تورم کیفری^[۲۵]) و در مقابل برخی از افعالی که میبایستی در مواجهه با آنها از ابزارهای حقوق کیفری استفاده شود با بیعنایتی قانونگذار مواجه شود که در هر دو صورت عواقب سخت و جبرانناپذیری در انتظار جامعه خواهد بود مبانی را میتوان به دیدگاه و منظر قانونگذار تعبیر کرد که در صورت تغییر آن، منظره و تصاویر مدّ نظر قانونگذار نیز تغییر خواهد کرد به طور مثال، شخصی که با دوربین منظرهای را نگاه میکند، از اشیا و اجسامی که در نزدیکی خود اوست غافل میماند و در واقع دید کمتری به اجسام نزدیک به خود دارد، نسبت به کسی که با چشمان غیر مسلح همان منظره را مینگرد.
۲-۳-۲- بررسی سایر عناوین مشابه با مبانی
پس از تشریح واژهی مبانی برای تفکیک این واژه از سایر واژگان مشابه و نزدیک به آن، به برخی از واژگان اشاره میشود با این توضیح که رابطه عنوان مبانی با سایر عناوین، حول محور جرمانگاری قرار دارد و لیکن ممکن است در مباحث خارج از مبحث جرمانگاری، روابط این عناوین به گونهای دیگر رقم بخورد که توضیح تفصیلی آن در این مقال نمیگنجد.
الف) منابع
منابع جمع منبع و به معنای اصل و منشأ است (فرهنگ معین،۴/۴۳۶۸). در واقع به منشأ و خواستگاه یک موضوع اشاره دارد تفاوت این دو واژه بسیار محرز است و اساساً هر دو به مقولهای جدا از یکدیگر میپردازند. در حوزهی بحث جرمانگاری در جایی که از منابع سخن به میان میآید، منظور خاستگاههای جرمانگاری میباشد. مثلاً از منابع جرمانگاری در حقوق اسلامی، میتوان به قرآن کریم و برخی متون فقهی اشاره کرد.
ب) قواعد (اصول)
قواعد جمع قاعده و به معنای اساس و بنیاد است (لغت نامه دهخدا، ۱۱/۱۷۷۸۱). صرف نظر از اینکه بدیهی است با تدقیق در واژه های مبانی و قواعد میتوان فهمید که هرگز نمیتوان این دو واژه را در معنای مترداف به کار برد لکن ارتباط ظریفی میان این دو عنوان وجود دارد و ممکن است در برخی موارد به جای یکدیگر مورد استفاده قرار گیرند. به نظر نگارنده میتوان از نسب اربعه مرسوم در فقه، نسبت این دو واژه را عموم و خصوص مطلق دانست. بدین جهت که مبانی، واژه عامتری است نسبت به قواعد. ولی ممکن است در برخی موراد به جای یکدیگر مورد استفاده قرار گیرند، به طور مثال اصل ضرر، که نخستین بار توسط، «جان استوارت میل» در مباحث فلسفه سیاسی بیان شده، میتواند به عنوان مبنایی برای جرمانگاری مورد توجه قرار گیرد هر چند که برخی این اصل را یک ضابطه (معیار) در جرمانگاری دانستهاند (قماشی، «پایان نامه کرامت انسانی و نقش آن در جرمانگاری» ۱۱۸).
قواعد و مقررات برقراری نظم را بر عهده دارند، در جامعه همیشه روبرو هستیم با برخی بینظمیها که بر جامعه حاکم است عدهای از افراد جامعه به انگیزههای مختلف، چه فردی و چه گروهی، از نظمی که بر جامعه حاکم است تخطی میکنند و نظم حاکم در جامعه را بر هم میزنند بینظمی در روابط خصوصی صور مختلفی دارد؛ مثل عبور از چراغ قرمز یا یک تخلف اجتماعی، در این موارد قانونگذار مکلف است که با بینظمی برخورد کند اما نوع برخورد قانونی با بینظمی متفاوت است. کنشهای ضد اجتماعی همیشه به صورت اعمال ضد اجتماعی است به نحوی که نظم و امنیت جامعه به هم میخورد اینجاست که قانونگذار با ایجاد قوانین و مقررات جلوی این کنشهای ضد اجتماعی را میگیرد (ساکی، حقوق جزای عمومی، ۲۵).
در مورد مبانی جرمانگاری باید پرسید که چگونه عملی جرم شناخته میشود؟ چگونه یک جرم به قوانین جزایی راه پیدا میکند؟ هنجارها و ارزشهای جامعه چه تأثیری در جرم دانستن یک عمل دارد؟
در مورد مبانی جرم‌انگاری اعمال در جامعه، ابتدا باید گفت که لزوماً تمامی افعال ضد هنجارهای اجتماعی جرم محسوب نمیشوند، در توضیح این موضوع باید اضافه کرد که درجهی تخریبی این افعال نسبت به جامعه باید به حدی باشد که نظم و آرامش عمومی را به طور جدی مختل کند. به عنوان مثال قبح عمل عبور از چراغ قرمز یا برخورد نامناسب کارمند دولت با مراجعان به حدی نیست که قانونگذار برای منع فرد خاطی از چنین اعمال متوسل به مجازات کیفری شود. از سوی دیگر به موجب اصل قانونی بودن جرم و مجازات، رفتار انسان هر چند زشت و غیر اخلاقی و زیانبخش و خطرناک باشد، تا وقتی که از جانب قانونگذار به عنوان جرم معرفی نشده و کیفر قانونی برای آن تعیین نشده باشد؛ جرم و قابل مجازات نیست و افراد در ادا یا خودداری از ادای آنها آزادند، چون اصل بر اباحه اعمال است مگر آنکه حکمی صادر شود و رفتاری را جرم بداند.
مساله بعدی در اعلام جرم توسط قانونگذار، توجه به خاستگاه‌های اجتماعی، اقتصادی، مذهبی و فرهنگی در جامعه است.
بنابراین جرم‌انگاری فرایندی است که به موجب آن، قانونگذار با در نظر گرفتن هنجارها و ارزش‌های اساسی جامعه و با تکیه بر مبانی نظری مورد قبول خود، فعل یا ترک فعلی را ممنوع و برای آن ضمانت اجرای کیفری وضع می‌کند بر این اساس، جرمانگاری امری پسینی و مبتنی بر علوم زیر ساختی همچون فلسفه حقوق، فلسفه سیاسی و علوم اجتماعی است (آقابابایی، گفتمان فقهی و جرمانگاری در حوزه جرائم علیه امنیت ملت و دولت، ۱۱-۱۲).
به عبارتی، جرمانگاری یکی از ابزارها و مکانیزمهای مهم برای مقابله با بزهکاری و انحرافات اجتماعی است؛ اگر بر اساس سیاستی معقول و منطقی و مبانی مستحکمی صورت نگیرد، نه تنها نتیجه مطلوب نخواهد داشت بلکه موجب بروز بسیاری از معضلات اجتماعی خواهد شد، ایجاد محدودیت از طریق جرمانگاری، امری مغایر با اصل آزادی و اباحه اعمال است، بنابراین عدول از این اصل، نیاز به دلیل و برهان قوی دارد.
اگر بپذیریم که اصل بر آزادی انسان است و اعمال محدودیت از طریق جرمانگاری، استثنا محسوب میشود، همیشه امارهای به نفع آزادی افراد وجود خواهد داشت در واقع بار اثبات ضرورت وجود محدودیت، بر عهده کسانی است که قصد محدود کردن آزادیهای افراد را از طریق جرمانگاری دارند. نه بر دوش کسانی که میخواهند آزاد از محدودیتهای کیفری زندگی کنند بدینترتیب میتوان نوعی پیش فرض به نفع آزادی در نظر گرفت و گفت که هرگونه پیشروی در فضای آزاد رفتار شهروندان و افزودن بر منطقه الزام و کنترل شده رفتاری آنان، در پرتو جرمانگاری برخی اعمال، نیازمند توجیهات و دلایل قوی است.