– در تصرف کسی نباشد. اگر در تصرف کسی باشد قاعده ید اقتضاء دارد که دیگری حق تعرض به او را ندارد.

– مالک از آن اعراض کرده باشد. اشیای گم شده از ملک صاحب آن خارج نمی شود و اگر یافت شود، ولو در دست کسی که آن را دریافت یا خریداری ‌کرده‌است باشد برای صاحب آن حق استرداد وجود دارد.^[۶۷]

در

تعریف (نش و اعلان عمومی بر حسب مقتضیات وقت و محل، به نحوی که عرفاً به اطلاع اهالی محل برسد) کند و اگر در صورت مذکور صاحب مال پیدا نشد، می تواند آن را به طور امانتی نزد خود نگه دارد و یا تصرف دیگری در آن بکند ‌بنابرین‏ با رعایت قانون مذکور تصرف در اموال لقطه معرفی مال غیر نیست، ولی اگر شخص یابنده مقررات مذکور را رعایت نکند، برای مثال، مال لقطه بیش از یک درهم را بدون «تعریف» تصرف کند و آن را به عنوان مال خویش معرفی نمایند مشمول بزه معرفی مال غیر به عوض مال خود می گردد.

۵- مال مشاء: منظور از اشاعه در اینجا اشاعه مدنی است یعنی همان چیزی که در (ماده ۵۷۱ قانون مدنی) آمده است: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه». منظور از حقوق مالکین متعدد هم حق مالکیت ایشان است؛ یعنی چند نفر در آن واحد مالک یک شی هستند؛ به نحوی که جزء جزء مال مشاء ملک مالکین متعدد به حساب می آید و هیچ کدام مالکیت مستقل و مفروز بر آن مال ندارند. ‌بنابرین‏ منظور از عبارت «به نحو اشاعه» حالتی است که موضوع مالکیت هیچ یک از مالکان شیء واحد مشخص نباشد، به طوری که هر جزئی از اجزای شیء واحد، در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد، در غیر این صورت اگر هر یک از دو نفر، مالک یک قسمت معین، از یک شی باشد، به نحوی که هر یک از ایشان مالکیت قسمت مشخصی از آن را دارا باشند، در این صورت اجماع حقوق مالکین، شرکت نیست و از شمول (ماده ۵۷۱ قانون مدنی) خارج است.

بدیهی است در مواردی که فرد سهم خویش را به طور مشاع به فروش می رساند مطابق ماده ۵۸۳ قانون مدنی چنین امری صحیح بوده و از موضوع بحث حاضر خروج موضوعی دارد. ‌بنابرین‏ بحث در جایی است که فرد به معرفی مال به بیشتر از سهم خود می پردازد برای مثال فردی که با دیگری شریک است و سه دانگ از یک خانه به نحو مفروز متعلق به اوست حال اینکه وی تمام خانه را مال خود معرفی می نماید.

در این خصوص به دیدگاه های حقوقی می پردازیم.

برخی^[۶۸] معتقدند فروش مال مشاع جرم است ‌بر اساس (ماده ۵۸۱ قانون مدنی)، هیچ یک از شرکای نمی تواند، بدون اجازه شرکای دیگر، در سهم مشترک تصرف کنند. زیرا تصرف هر یک در سهم مشاء خود موجب تصرف در سهم مشاء

مشاع، بدون اجازه شرکای دیگر قانونی است. به موجب نظریه شماره ۳۴۴۴/۷ مورخ ۱۹/۱۲/۱۳۵۸ اداره حقوقی قوه قضائیه: «هر چند انتقال ملک مشاع به نحو مفروز از لحاظ حقوقی بدون موافقت سایر شرکای نافذ نیست، ولی اگر مورد انتقال معادل سهم انتقال دهنده باشد از جهت این که سوء نیت نداشته، جنبه کیفری ندارد در غیر این صورت انتقال مال غیر تلقی می شود». همچنین به موجب نظریه شماره ۲۶۵۲/۷ مورخ ۱۰/۷/۱۳۷۰: «اگر شریک مال مشاع فقط سهم خود را مشاعاً فروشد و قصد انتقال سهم سایر شرکای را نداشته باشد این عمل جرم نیست مثلاً کسی که مالک یک دانگ مشاع از منزلی است اگر همان یک دانگ را بفروشد، این عمل عنوان جزایی ندارد. ولی اگر به صورت مفروز یا معین یا اضافه بر سهم خود انتقال دهد یا قصد انتقال سهم شریک را داشته باشد، عمل او انتقال مال غیر محسوب می گردد».^[۶۹]

برخی دیگر^[۷۰] معتقدند چون هر جزء از مال مشاع متعلق به کلیه شرکای می باشد، آن را نمی توان نسبت به هر یک از شرکای به مفهوم واقعی کلمه مال غیر دانست و اصل برائت و آرای صادره از دیوان عالی کشور[رأی شماره ۱۸۴۹- ۱۸/۱۰/۱۳۲۵ شعبه ۵ دیوان عالی کشور و رأی شماره ۶۱۷۰- ۲۰/۹/۱۳۳۷ شعبه ۲ دیوان عالی کشور] در تأیید این نظر باید قائل به عدم وصف جزایی عمل مرتکب بود.

به نظر می رسد، معرفی مال غیر به عوض مال خود، در صورتی جرم است که، بدون مجوز قانونی باشد. ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند، بر این امر تصریح دارد. در صورتی این عمل، دارای مجوز قانونی است که، با اجازه مالک که حق تصرف در اموال خود دارد باشد، یا به موجب حکم قانون باشد، هر چند مالک، رضایت بر این امر نداشته باشد. ‌بنابرین‏ اجازه مالکی که محجور است، فاقد اثر قانونی است. زیرا اعطای نیابت از جانب مالک به شخص ثالث، در خصوص تصرف در اموال وی، که جوهره آن اهمیتی بر اذن است، مستلزم وجود اراده انشایی، سالم است. از این رو، اجازه صادره از سوی محجورینی که از نظر قانون فاقد اراده انشایی، هستند یا اراده انشایی آن ها به صورت جمع، و کامل مورد شناسایی قانون‌گذار قرار نگرفته است، در خصوص فروش اموال آن ها، نمی تواند موجب اباحه عمل باشد. بدیهی است که چنانچه، ممیز و غیررشید اذن در فروش مال خود به دیگری بدهند، و قبل از فروش، ولی آن ها این امر را تنفیذ کند، عمل مذکور مباح تلقی می شود، اما چنانچه بعد از فروش مال، ولی یا قیم آن را تنفیذ کند، تنفیذ مذکور موجب مباح شدن عمل نمی باشد، زیرا در لحظه فروش مال، کلیه ارکان و شرایط تحقق جرم محقق می باشد، و عمل بعدی ولی، چنین امری را مباح نمی کند. البته باید خاطر نشان ساخت، احراز رکن معنوی و به ویژه قصد و نیت خاص، در این موارد مشکل است. ‌در مورد شخص ورشکسته نیز وضع بر همین منوال است، و اذن او فاقد اثر قانونی است، زیرا فردی که حق تصرف در اموال خود را ندارد، [به موجب ماده ۴۱۸ قانون مجازات تاجر ورشکسته از تاریخ حکم ورشکستگی از مداخله در اموال خود ممنوع است]. نمی تواند به دیگری اذن در تصرف دهد و در صورت اعطای نیابت این امر فاقد اثر قانونی است.

در خصوص فردی که اموال وی توقیف شده است، اگر اذن به فروش به دیگری بدهد، در این مورد به نظر می رسد، حکم آن با موارد فوق متفاوت باشد. زیرا به هر حال مالک محجور محسوب نمی شود و اذن وی واجد اثر قانونی است، اما چون شخص ثالث، بر آن حقی دارد، معامله مذکور غیرنافذ است. اما به هر حال، فروش با اذن مالک صورت گرفته است. هر چند دخالت در چنین اموالی مطابق ماده ۶۶۳ قانون مجازات اسلامی، قابل مجازات است.^[۷۱]

در پایان این مطالب، باید خاطرنشان ساخت که؛ معرفی مال، توسط خود محجور و ورشکسته، و فردی که مال وی توقیف شده است، بزه معرفی مال غیر به عوض مال خود، محسوب نمی شود. زیرا فرد مال خود را معرفی نموده، نه مال دیگری.

گفتار دوم: عمل مرتکب

از قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند مصوب ۱۳۰۸، می توان به وضوح استنباط نمود، که عمل مرتکب در جرم مورد بحث، عبارت است از؛ معرفی مال دیگری به عنوان مال خود، و انجام عملیاتی نسبت به آن مال، که همان گونه که در فصل ششم بخش دوم، به آن پرداختیم، این عملیات در قالب یکی از معاملات موجب انتقال عین یا منفعت می گنجد.

گفتار سوم: شرایط لازم برای تحقق جرم

برای تحقق جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، وجود سه شرط ضروری است: