هم چنان که تبصره ی ۱ ماده ی ۴۹۶ چنین مقرر می‌دارد که «‌در مورد مذبور هرگاه مریض یا پرستار بداند که دستور اشتباه است و موجب صدمه و تلف می شود و با وجود این به دستور عمل کنید، پزشک ضامن نیست بلکه صدمه و خسارت مستند به خود مریض یا پرستار است.»

‌در مورد طبیب برخی براین عقیده اند که دلیل خاص بر ضمان وی است و قاعده ی احسان جاری نمی شود برای اینکه اطباءدر نفوس احتیاط کنند^[۲۱۵]،البته این استدلال درست به نظر نمی رسد زیرا ‌در مورد طبیب فرض براین است که کمال مداقه رادارد ‌بنابرین‏ طبق قاعده ی اولیه باید بگوییم طبیب ضامن نیست چرا که از طرف شارع ماذون است زیرا شارع به او اذن داده که مطابق نظر خود عمل کند.

گفتار سوم نقش شخص محسن به عنوان معاونت

معاونت در جرم یعنی ترغیب با تهدید یا تطمیع ویا تحریک به ارتکاب جرم ویا ساختن یا تهیه وسایل ویا ارائه طریق ویا تسهیل وقوع آن به هر نحو خصوصاً با دسیسه یافریب یا سوءاستفاده از قدرت ‌بنابرین‏ معاون جرم کسی است که بدون آنکه شخصا به اجرای جرم منتسب به مباشر بپردازد با رفتار خود عامدا وقوع جرم را تسهیل کند ویا مباشر را به ارتکاب آن برانگیزد.^[۲۱۶]

بند اول: عنصر روانی معاونت در جرم عمدی

مفهوم معاونت از مفهوم سوء نیت یعنی علم و آگاهی فاعل در لحظه ی ارتکاب فعل معاونت به اینکه در اجرای جرم اصلی به کمک و دستیاری دیگری پرداخته است جدا نیست اگر معاونی نداند که دیگری درصد ارتکاب جرم است و یا نداند فرضاً وسیله ای که می‌سازد و یا تهیه می‌کند برای ارتکاب جرم به کار خواهد رفت و یا وجهی که به مرتکب پرداخته به عنوان قرض الحسنه بوده وبه هیچ وجه قصد تطمیع او ‌را نداشته است، افعال او معاونت قلمداد نمی شود.^[۲۱۷]

تبصره ام.۱۲۶ چنین مقرر می‌دارد که «برای تحقق معاونت در جرم، وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین رفتار معاون و مرتکب جرم شرط است چنانچه فاعل اصلی جرم، جرمی شدیدتر از آنچه مقصود معاون بوده است مرتکب شود، معاون به مجازات معاونت در جرم تخفیف تر محکوم می شود»

بایستی چنین گفت که اصولاً انگیزه جزء عناصر جرم نیست و حداکثر می‌تواند موجب تخفیف در مجازات شود در واقع انگیزه ی احسان یکی از مصادیق انگیزه ی شرافتمندانه است که در ماده ۳۸ ق.م. ا به آن اشاره شده است.

قاعده ی احسان مورد اشاره در م ۵۱۰ ق.م. ا ناظر به عمل کسی است که فاقد قصد مجرمانه در جرایم عمدی است ‌بنابرین‏ وقتی مباشر قصد نداشته باشد معاونت نیز وقوع پیدا نخواهد کرد چرا که تبصره اماده ۱۲۶ به صراحت شرط وحدت قصد را ذکر ‌کرده‌است.

‌بنابرین‏ در مواردی که کسی به هیچ وجه قصد کمک کردن به مرتکب اصلی را نداشته بلکه برعکس قصد بازداشتن وی از ارتکاب جرم را داشته باشد، وی را نمی توان معاون در جرم دانست، حتی اگر دخالت وی در عمل باعث ارتکاب جرم از سوی مرتکب شده باشد، ‌بنابرین‏، مثلاً اگر کسی با اظهار مطالبی قصد بازداشتن دیگری را از کشتن شخصی ثالثی داشته باشد ولی، از قضا، سخنان وی موجب تحریک بیشتر شنونده، و در نتیجه ارتکاب قتل از سوی وی شود، گوینده ی آن سخنان را به، دلیل نداشتن عنصر روانی، نمی توان معاون در قتل عمدی دانست.^[۲۱۸]

بند دوم: عنصر روانی معاونت در جرم غیرعمدی

مقصود از جرایم غیرعمدی، جرایمی است که عنصر روانی آن ها تقصیر یا خطای کیفری ناشی از بی احتیاطی، بی مبالاتی عدم مهارت و یا عدم رعایت نظامات دولتی است.^[۲۱۹]

درگذشته دیوان عالی کشور در آرای متعدد خود قائل به معاونت در جرایم غیرعمدی بود چنانچه ‌در یکی از آرای خود چنین مقرر می‌دارد: «در جرایم غیر عمدی معاونت به همین قدر صدق می‌کند که با علم و اطلاع به اینکه شخص در کاری مهارت ندارد یا آن کار برخلاف نظامات یابی احتیاطی است و ممکن است منجر به حادثه ی خطرناکی شود با آن شخص معاونت کند. ‌بنابرین‏، اگر راننده فرمان ماشین را به شاگرد خود که می دانسته پروانه ندارد واز رانندگی بی اطلاع است بدهد و در نتیجه منجر به قتل غیرعمدی کسی شود عمل معاونت در جرم مشمول ماده ی ۱۷۷ قانون کیفری است.»^[۲۲۰]

قانون‌گذار در تبصره ی یک ماده ۱۲۶ وحدت قصد را شرط تحقق معاونت به طور کلی دانسته است ‌بنابرین‏ با آنکه ماده مذکور به صراحت به علم و عمد معاون اشاره نکرده است ولی بایستی گفت که معاون با علم به قصد مرتکب خواهان همکاری با اوست است.

‌بنابرین‏ بایستی چنین گفت کهبین قصد معاون و قصد فاعل جرم باید همانندی و مطابقت وجود داشته باشد. ‌بنابرین‏ معاونت در جرایم غیر عمدی به جهت فقدان وحدت قصد در آن مصداق نخواهد داشت.

توجه به جهات شخصی نظیر انگیزه ارتکاب جرم و … از عواملی هستند که در تطبیق مجازات هر یک از مجرمان جرم موثرند.

در مقررات کنونی ماده ی ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی، نظام یگانگی جرم هم چنان حفظ شده است یعنی افعال معاونت فرع بر جرم اصلی شناخته شده و با فرض مجرمیت فاعل جرم اصلی معاون مستحق مجازات است. ولی، با وجود رفتارهای متفاوت معاونت، قانون‌گذار این بار نیز معاون را سزاوار مجازات خفیف تری نسبت به مجازات فاعل اصلی جرم دانسته است.^[۲۲۱]

‌بنابرین‏ بایستی چنین گفت که انگیزه نیک معاون حداکثر می‌تواند به عنوان یکی از جهات تخفیف در جرایم عمدی مؤثر در مجازات وی باشد و در جرایم غیرعمدی ، به خاطر عدم وجود قصد، اصلاً معاونت تحقق پیدا نخواهد کرد.

بند سوم: معاونت در اضطرار و دفاع مشروع

برای اینکه بتوان شخصی را به عنوان معاون جرمی که توسط شخص دیگر ی (مباشر اصلی) ارتکاب یافته است تعقیب و مجازات نمود بایستی سه عنصر قانونی، مادی و معنوی نظیر آنچه که برای مباشر اصلی لازم است وجود داشته باشد.

الف- عنصر قانونی

نظر به اینکه مجرمانه بودن فعل معاون جرم از عمل مباشر جرم به قرض گرفته می شود. لذا بایستی ابتدا اولین شرط را که مبتنی بر وجود یک فعل اصلی قابل مجازات است و در حقیقت عنصر قانونی جرم را تشکیل می‌دهد مورد بررسی قرار دهیم:

۱- فعل اصلی قابل مجازات

فعل اصلی وقتی قابل مجازات است که قانون آن را جرم شناخته باشد، در صورتی که فعل مباشر اصلی قانونا جرم نباشد کسی که معاونت در وقوع جرم چنین فعلی غیر مجرمانه داشته، قابل مجازات نیست. متابعت معاونت در جرم نسبت به جرم اصلی دارای آثار و نتایجی است.

۲- آثارونتاج تابع بودن در جرم نسبت به جرم اصلی

اولاً- تبعیت مجازات معاون از مجازات مباشر

ثانیاًً – وابستگی کیفر معاون جرم به تحقق جرم اصلی یا شروع آن

تحقق مسئولیت کیفری و اعمال مجازات نسبت به معاونت جرم مستلزم آن است که جرم اصلی کلاً ارتکاب یافته و یا شروع به اجرای آن شده باشد، در صورتی که شروع به جرم تحقق نیافته باشد به نحوی که عملیات و اقدامات مباشر جرم فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد یا کسی که در آغاز عملیات اجرائی به میل و اراده خود از تکمیل عمل مجرمانه منصرف شود معاون جرم به تبع مباشر، مسئولیت کیفری نداشته و مستوجب مجازات نیست.