۱۵- وجود اعمال تشریفاتی صریح در مجموعه قوانین، خصوصاً در قانون مدنی، تقسیمات عقود عینی به صراحت مذکور است. اقسام وصیتنامه در قانون امورحسبی در رعایت تشریفات در ماده۲۷۶ به بعد، نقل و انتقال سرقفلی در تبصره ۲ ماده ۱۹ ق روابط مؤجر و مستأجر سال ۱۳۵۶، نقل و انتقال سهم الشرکه شرکت با مسئولیت محدود.
تأسیس و تشکیل شرکتهای تجاری، صدور و امضاء اسناد تجاری و ده ها مصادیق قانونی همگی مبین قبول عقود تشریفاتی است هرچند استثنایی است ولی در فرض نص چاره ای جز قبول نیست. آیا نص مواد ثبتی مورد انکار است؟
۱۶- تشریع مقرراتی که دخالت دادگاه در اثبات مالکیت را اولا محدود به مواد خاص و ثانیا منحصر در موارد منصوص می کند، به عبارت دیگر اصل صلاحیت دادگاه، مقام تنازع وحل وفصل خصومت است و او صلاحیت ذاتی وعمومی برای اثبات مالکیت ندارد مگر به اقتضاء منازعه و لزوم فصل آن بنابراین صلاحیت استثنایی بدون منازعه وی نیز محدود به موارد مندرج در قوانینی مثل وقوع زلزله و جنگ و سیل و امثالهم که آثار ثبت املاک یا مدارک ثبت آن یا اسناد رسمی و مدارک ثبت رسمی مفقود و امحاء و ازبین رفته است می باشد.

مضافا مقنن مقامی خاص برای ثبت املاک و تثبیت مالکیت به عنوان ونام اداره ثبت اسناد و املاک و دفتر املاک و مقام خاص برای نقل و انتقال املاک و تنظیم عموم اسناد رسمی به عنوان دفتر اسناد رسمی و مأموری به نام سردفتر منصوب و معین کرده و اصولا و عموما دادگاه را واجد چنین صلاحیتی و چنین مأموریتی نکرده و نمی داند. لذا صلاحیت دادگاه از دو جهت مواجه با تحدید است. اولا به اقتضاء بروز نزاع و ثانیا به شرط لزوم فصل خصومت یا محدوده مصرحه قوانین خاص. بنابراین اکتفا به اقل و اقتصار به نص ضروری است در حالی که در مورد اداره ثبت و دفاتر اسناد رسمی برعکس است. اصل بر صلاحیت آنهاست و مصادیق مشکوک ملحق به اصل است.
خلاصه اینکه:
قائلین به «ثبوتی و اثباتی» معتقدند که تشریفات در نقل املاک ثبت شده رکنی شکلی و اضافه و علاوه بر ارکان ماهوی عقود است و بدون تحقق آن هیچ ماهیت حقوقی بوجود نیامده و در فرض عدم ایجاد ماهیت حقوقی نوبت به اثبات نمیرسد فلذا کلیه اسناد غیر رسمی حتی اسناد مشمول ماده ۱۰ ق.م قابلیت معارضه با سند رسمی را ندارند و عدم پذیرش ماده ۴۸ اعم از ثبوت و اثبات است و حتی اثبات به ادله دیگر نیز ممنوع و مردود است.
۲- عجایب و آثار نظریه ماهوی
۱-۲- عجایب نظریه ثبوتی و اثباتی
حضرت استاد دکتر کاتوزیان با وجود اعتقاد حضرتشان به نظریه مرقوم در حالی که اسناد عادی ناقله را قابل الزام به تنظیم سند رسمی(پذیرش و ترتیب اثر) نمی داند و از این حیث با تعهد به بیع یکسان می شمارد، ولی با اتخاذ مبانی خاصی اسناد و قراردادهای مشمول ماده ۱۰ ق.م را قابل قبول و ترتیب اثر و الزام به تنظیم سند رسمی می داند، جای تعجب است که سند عادی دال بر ایجاد و وقوع و تحقق عادی عقد را دارای اثر و قابل پذیرش نمی داند چرا و چگونه انعقاد آن بر طبق ماده ۱۰ قانون مدنی و تعهد به ایجادش را واجد چنین اثری می داند.!!
البته معظم له تقریبا آن را مبتنی بر قاعده «سوء استفاده از حق» مندرج در اصول قانون اساسی ایران کرده است و نقش قراردادی آن را کمرنگ نموده است و از این رو شاید ایرادات قرار دادی نیز کمرنگ جلوه نماید.
۲-۲- آثار نظریه
سند عادی در هیچ مورد و نه از باب ثبوت و نه از باب اثبات قابل معارضه با سند رسمی نیست و تعارض سند عادی با سند عادی نیز بشرطی قابل رسیدگی است که مشمول ماده ۱۰ ق.م. باشد و اسنادی که مشمول ماده ۱۰ نباشد اساسا قابل طرح در دادگاه نیست تا چه رسد به آنکه قابل تعارض باشد.
ب) نظریات منشعبه از نظریه ماهوی
۱- نظریه تملیک مؤخر (شرط حصول نتیجه و دلیل اثبات است)
۱-۱- تشریفات شرط تملیک
شاید بتوان گفت نظریه تملیک مؤخر به نحوی عکس نظریه انحصاری اثباتی در پیروان نقش شکلی باشد اینجا برخواستن از زمین ماهوی و فرود آمدن در زمین شکلی است. همچنانکه نظریه انحصاری اثباتی با مبنای شکلی به نتایج نظریه ماهوی رسیده است، نظریه تملیک مؤخر از مبانی ماهوی به نتایج نظریه شکلی نائل آمده است. لذا همچنانکه نظریه اثباتی منحصر به نظریه ماهوی نزدیک شده است، میتوان نزدیکی طرفداران نقش ماهوی به نظریه شکلی را نیز در نظریه تملیک مؤخر دید.
۲-۱- تحلیل و توجیه نظریه
این نظریه با تفکیک عقد و اثر آن و با قبول امکان تأخیر بین آن دو معتقد است مقتضای ذات عقود ناقله «انتقال مالکیت» است و «انتقال فوری» آن مقتضای ذات عقود ناقله نیست و در جایی که الزاماتِ قانونیِ مستلزم فوریت، وجود ندارد؛ و توافقی خلاف فوریت وجود ندارد؛ انتقال مالکیت بصرف توافق و فورا محقق است، ولکن اگر توافقی دال بر تأخیر اثر عقد یا قانونی وجود داشته باشد که تحقق اثر را منوط به انجام تشریفات خاص کند، ایجاد اثر عقد یا حصول و تحقق مسبب یا اثر یا نتیجه عقد منوط به حصول اجل یا انجام تشریفات خواهد بود. به عبارت دیگر هرچند تخلف علت از معلول عقلا در امور واقعی محال است ولی اولا در عالم اعتباریات ممکن و مقبول است و ثانیا، اقتضاء اطلاق اسباب و علل است(البته اسباب و علل مطلق نه اسباب و علل مقید چرا که در اسباب و علل مقید شک در انشاء و ایجاد است و تعلیق و تقیید در انشاء اساساً مردود است).
در حقوق مدنی و سوابط فقهی؛ هم تأخیر قراردادی در انتقال مالکیت پذیرفته شده است و هم تأخر قانونی، بیع معلق و بیع صرف نمونه آن دو است، لذا تفسیر ماده ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ ق.ث به اینکه؛ تشریفات نقشی در وقوع و تحقق ندارد، و شرطی است برای تحقق اثر عقد، و انتقال مالکیت محقق نخواهد شد مگر به حصول شرط (تنظیم سند رسمی) نه تنها مخالفتی با سوابق فقهی و حقوقی ندارد بلکه کاملا با عناوینی مثل بیع معلق یا بیع صرف منطبق است و همخوانی دارد. و بر این مبنا رأی وحدت رویه ۶۷۲ مورخ ۱/۱۰/۸۳ دیوان عالی نیز؛ نه دال بر عدم وقوع عقد، بلکه دال برعدم تحقق نتیجه و اثر عقد تفسیر میگردد. لذا به خلاف نظریه ثبوتی و اثباتی، در این نظریه ثبوت محقق است ولی اثر و نتیجه آن محقق نیست و تشریفات دخالتی در ثبوت ندارد بلکه شرط تحقق نتیجه ثبوت است و همچنین دلیل اثبات است.
۳-۱- تحلیل ماده ۲۲ ق.ث در نظریه تملیک مؤخر
بدین صورت است که ماده مرقوم «انتقال مالکیت» را متوقف بر ثبت و منوط به ثبت رسمی میکند و این؛ صراحت در حصر نقش ثبت در حصول نتیجه و آثار عقود است لذا ماده ۲۲ جدائی اثر از مؤثر و سبب از مسبب را پذیرفته و تحقق اثر و مسبب و معلول را منوط به ثبت کرده است، بنابراین اسباب، کماکان رضائی است و ارکان آن همان ارکان مندرج در قانون مدنی(ایجاب و قبول) است و تشریفات هیچ تأثیری بر این دو نگذاشته و ندارد و مفاد ماده ۲۲ به تحقق عقد و ارکان آن عنایتی ندارد.
مواد ۴۶ تا ۴۸ ق.ث نیز دلالتی بیش از این ندارد و با هر دلیلی امکان اثبات ثبوت هست و سند رسمی دلیل منحصر نیست فلذا ثبوت به هر دلیل که اثبات گردد و هر زمان که اثبات گردد تحقق اثر آن منوط به تنظیم سند رسمی است و تا زمانی که تنظیم نشده ترتیب اثر بر آن مقدور نمی باشد، بنابراین اسناد عادی قابل اثبات در دادگاه و با هر دلیلی است(در نظر بعضی حتی با سند عادی) ولی صرف اثبات ثبوت (در دادگاه) کافی برای حصول نتیجه نیست و تا تنظیم سند رسمی به تأخیر می افتد و تنظیم سند رسمی اثر قهقرائی ندارد و به عقب باز نمی گردد.
۴-۱- دوگانگی در معنای عدم پذیرش ماده ۴۸ در نظریه تأخر
عدم پذیرش ماده ۴۸ در این نظریه به معنای عدم پذیرش«انتقال مالکیت» به موجب سند عادی است اما اینکه سند عادی اساساً پذیرفته نیست(به عنوان دلیل) و باید به ادله دیگر اثبات گردد یا حتی اینکه سند عادی نیز مثل تمامی ادله مقبول است و تفاوتی ندارد؛ فی مابین طرفداران این نظریه اختلاف است و این دو نظر مرسوم است.
بنابراین در این نظریه، عدهای حتی سند عادی را به عنوان دلیل میپذیرند و هر دو گروه چون انتقال مالکیت را بدون سند رسمی حاصل نمیبینند لذا درتعارض سندعادی مقدم با رسمی مؤخر حتی سندرسمی ثالث با حسن نیت را نیز قابل ابطال میدانند و در روابط طرفین اسناد عادی نیز مقدم را مقدم و مؤخر را باطل و مالکیت معامل را تا تنظیم سندرسمی مستصحب و باقی میدانند.
۲- نظریه شرط ماهوی قابلیت استناد علیه ثالث
۱- تحلیل و توجیه
نظریه دومی که از نظریه شرط ماهوی منشعب گردیده است و بر مبنای و توجیهات آن استوار شده است، نظریه قابلیت استناد علیه ثالث است، ثبت سند را شرط قابل استناد شدن معامله علیه ثالث میداند و عدم پذیرش آن را سبب عدم امکان استناد علیه ثالث می داند. این عقیده نقش ثبت را در ثبوت نمیپذیرد و عقد را رضائی و ارکان آن را همان ایجاب و قبول مندرج در قانون مدنی میداند. ضمانت اجرای مندرج در ماده ۴۸ قانون ثبت را به عدم قابلیت استناد معامله علیه ثالث تعبیر میکند. این نظر با نقش ثبت در حقوق فرانسه مطابقت دارد فلذا معاملات عادی بدون ثبت قابل تحقق و فی مابین طرفین لازم الاجرا است و سند عادی به عنوان دلیل وقوع معامله و دلیل اثبات می تواند پذیرفته باشد یا به نظر گروهی دیگر از طرفداران این نظریه پذیرفته نباشد.
مطابق حقوق فرانسه ثبت رسمی معامله شرط قابلیت استناد علیه ثالث است و در صورت ثبت، مالک رسمی نزد دولت و ثالث مالک محسوب است حتی اگر معامله موضوع آن فی مابین طرفین صوری باشد. پذیرش این نظر در حقوق ایران که بطلان نسبی پذیرفته نشده است بسی دشوار است. همچنانکه پذیرش حقوق آلمان و بلژیک که شرط انتقال میداند دشوار است چرا که در حقوق این دو کشور عقد بیع اساساً تملیکی نیست و تملیک منوط به تسلیم و در املاک منوط به ثبت رسمی است درحالی که در حقوق ایران عقد بیع تملیکی است و تأخیر در انتقال مالکیت علی الاصول مقبول نیست مضافاً به اینکه قابلیت استناد علیه ثالث و عدم قابلیت استناد فی مابین طرفین یا بطلان نسبی در حقوق ایران نیز استثنایی و عموما در روابط دیّان و بدهکار مطرح است و به عنوان قاعده اولیه و عمومی مقبول نیست.
۲- آثار و نتایج
مطابق این نظریه پذیرش سند عادی به عنوان دلیل وقوع و دلیل اثبات می تواند پذیرفته باشد یا نباشد و هرگروه نیز دعوی مخالف سندرسمی را میتواند بپذیرد یا نپذیرد و تعارض سند و معامله عادی با مثل خود را علی الاصول باید بپذیرد.
بخش سوم: نقد عمومی نظریات
۱- ایرادات نظریات شکلی
۱-۱- اثباتی محض
این نظریه مطابقت صد در صدی با سوابق فقهی و حقوقی و اصول و قواعد حقوق مدنی دارد، اصل رضائی بودن عقود و اصل نسبی بودن قرار دادها و حاکمیت اراده و اراده باطنی و اصل صحت را بنحو احسن تضمین میکند و هیچ تضییفی بر آنها وارد نمیسازد و کانه حقوق ثبتی وجود ندارد.
ایرادات نظریه اثباتی محض
۱- مفاد ماده ۲۲ قانون ثبت نادیده گرفته شده است.
۲- مفاد مواد ۴۶ تا۴۸ ق.ث به نحوی تعبیر شده که کانه مقنن با سند عادی خصومت داشته و دلیلیت آن را در تعارض با سند رسمی سلب کرده است.
۳- حتی معاملات مشمول ماده ۴۶ ق.ث که از طرف دیگر مشمول ماده ۱۰ ق.م باشد را، حتی با سند عادی نیز قابل اثبات و قابل معارضه با سند رسمی میداند.
۴- آراء وحدت رویه ۴۳ مورخ ۱۰/۸/۵۱ و ۶۷۲ مورخ ۱/۱۰/۸۳ دیوان عالی را نادیده می گیرد و تفسیری خلاف مبانی حقوقی و مبانی تفسیر از آنها ارائه می نماید.
۵- ماده ۱۳۰۹ ق.م. علیرغم نظر شورای نگهبان در اصلاحات سال۱۳۶۰ و ۱۳۷۰ همچنان باقی است و حذف نشده ولی مع ذالک شهادت را به اطلاق علیه سند رسمی می پذیرد.
۶- پذیرش دلیل اقرار علیه سند رسمی خلاف احکام ماهوی لازمه صحت اقرار است. اقرار مقر علیه خود و مادامی که مالک است قابل قبول است در حالی که در ما نحن فیه ضرر اقرار به ثالث تحمیل میشود و مقرّ در زمان اقرار اساسا مالک نیست.
۷- اصل صحت در جایی جاری است که در وقوع و تحقق ماهیت حقوقی تردید نباشد.
۸- آزادی قراردادی به صراحت ماده ۱۰ منوط به عدم مخالفت با قواعد آمره و نظم عمومی و اخلاق حسنه است و در مانحوفیه پذیرش معاملات عادی املاک ثبت شده خلاف قوانین آمره و نظم عمومی است.
۹- قاعده آمره مندرج در ماده ۷۲ ق.ث نادیده انگاشته شده است پذیرش سند عادی مقدم مخالف با اعتبار سند رسمی است.
۱۰- مطابق ماده ۱۳۰۵ ق.م. تاریخ سند عادی در هیچ صورتی علیه ثالث و کسانی که در قرار داد شرکت نداشتهاند قابل استناد نیست و احراز و اثبات قضائی تاریخ اسناد عادی؛ این امر را دگرگون نمیکند. مقصود مقنن از عدم قابلیت استناد تاریخ اسناد عادی، تاریخ قطعی و تأیید و تسجیل شده است نه تاریخ مردود و مشکوک، مقصود مقنن تاریخی است که واقعا و حقیقتا تاریخ باشد، در حالی که بدون احراز و تسجیل قضائی تاریخ نیست و ادعا است. فلذا مراد مقنن همان تاریخ احراز و تسجیل شده است که علیه ثالث قابل استناد نیست نه تاریخی که اثبات نشده که اساسا تاریخ محسوب نمیشود.
۱۱- عدم نص شرعی دال بر جواز شرط ثبت در معاملات، صحیح نیست. برای آنکه عدم وجدان دال بر فقدان نیست. مضافا هر فقدانی دال بر حرمت نیست بسیاری احکام دیگر است که در شرع سابقهای ندارد.آیا به صرف عدم سابقه باطل است؟
۱۲- این نظریه با فلسفه و روح و علت وضع قوانین ثبتی مخالت است و اهداف مقنن و ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی و قضائی را نادیده میگیرد.
۱۳- پذیرش این نظریه موجب رواج معاملات معارض و جرائم مربوطه و افزایش آمار پرونده های قضائی و مخالف سیاستهای قضائی و استراتژی پیش گیری است.