پس اگر در یک امر اختلافی میان فقیهان مانند ارث بردن زوجه از اموال زوج، قانون گذار نظری را برگزیند که ارفاق بیشتری برای زنان باشد دیگر نمی توان بر قانون گذار خرده گرفت، حتی اگر نظر مزبور معتبر غیرمشهور باشد^[۲۲۶].

۵-۲-۳- راهکاری برای جبران نقیصه سهم الارث زوجه
باید اذعان داشت که تفاوت در فرض زن و شوهر ناشی از ادله دیگر یا استنباط فقیهان نیست تا دنبال راه حلی برای تغییر آن بود بلکه مستند به حکم قرآنی یعنی آیه ۱۱ سوره مبارکه نساء می باشد، پس امکان تغییر آن در نظام حقوق اسلامی و در سایه قانون اساسی امکان ندارد، برای چاره جویی باید بدنبال راه حل های فرعی بود که از آن جمله می توان وصیت را نام برد.
ساده ترین وسیله برای شوهری که مایل است همسر او بیش از فرض خود از ترکه ببرد استفاده از وصیت است. شوهر می تواند ثلث ترکه خود یا کمتر از آن را به سود همسر وصیت کند و بدین وسیله بر میزان فرض او بیفزاید.
قانون گذار نیز می تواند با ایجاد «فرض حقوقی» این وسیله را تکمیل کند. به عنوان مثال، قانون گذار می تواند اعلام کند «درصورتی که زن همراه با طبقه دوم یا سوم وارثان فرض می برد، چنین فرض می شود که شوهر ثلث خود را به سود زن وصیت کرده است مگر اینکه خلاف آن از وصیت نامه متوفی یا سایر اسناد به جای مانده از او استنباط شود».
بدین ترتیب، وصیت بر شوهر تحمیل نمی شود و او می تواند به هر وسیله که در اختیار دارد (وصیت نامه یا یادداشت خصوصی) اراده مخالف خود را بیان کند؛ زیرا چنین وصیتی واجب نیست، مفروض است. از سوی دیگر، چون پس از انتشار قانون همه آگاه بر آن فرض می شوند، سکوت شوهر در برابر این فرض حمل بر رضای ضمنی به وصیت می شود. همچنانکه سکوت در برابر متعارف، حمل بر رضای ضمنی به پذیرش مفاد آن در قرار داد است (ماده ۲۲۰ ق.م). و مانند این فرض در فقه در «شروط ضمنی» و «شروط بنایی» پیشینه ایی روشن دارد. در واقع، حکم قانون رضای شوهر (موصی) را که به حکم غلبه احساس و فرض شده است، تکمیل می کند و آزادی اراده او در بیان تایید یا رد فرض قانون، اشکال تحمیل یا اجبار به وصیت را از بین می برد.
به بیان دیگر، «وصیت مفروض» (اگر پذیرفته شود) همان نقشی را دارد که قوانین تکمیلی و عرف در قراردادها بر عهده دارند و به همین دلیل هم باید آن را جانشین اراده موصی غافل یا فرصت نیافته شمرد. این فرض، با حکم قرآن مجید در تعیین فرض زن نیز مخالفت ندارد، زیرا نه تغییری در آن می دهد و نه آن را حذف می کند؛ برعکس تمهید «وصیت مفروض» در راستای حقوقی کردن تکلیف یا ترغیب اخلاقی قرآن به وصیت کردن معروف به سود پدر و مادر و خویشان است، زنان را نیز راضی و دلبسته به خانواده و ترغیب به حسن معاشرت با شوهر می سازد.
وصیت مفروض در هر مورد که عدالت اقتضا کند قابل استفاده است و نباید آن را ویژه ترمیم ارث زن پنداشت. به عنوان مثال، در موردی که یکی از فرزندان خانواده پیش از پدر مرده است و اکنون فرزندان او (نواده ها) در نتیجه اجرای قاعده «الاقرب یمنع الابعد» از ترکه پدربزرگ محروم می ماند، فرض وصیت معادل سهمی که به پدر آنان در صورت حیات می رسید، منع قائم مقامی نواده ها را در حالت وجود فرزند متوفی جبران می کند و وسیله اجرای عدالت قرار می گیرد^[۲۲۷].
۵-۳- نظر رهبر معظم انقلاب راجع به اصلاح ارث زوجه
شبکه جام جم مصاحبه ایی با ایشان در مورد اصلاح ارث زوجه داشته است که متن آن بدین شرح است:
حضرت آیت الله العظمی خامنه ای
رهبر معظم انقلاب اسلامی «مدظلّه العالی»
سلام علیکم
احتراماً پیرو بیانات حضرت عالی در دیدار با جمع کثیری از بانوان نخبه در روز ولادت زهرای اطهر سلام الله علیه درخصوص «ارث زوجه» مستدعی است به سوالات ذیل پاسخ فرمایید تا زمینه ی اصلاح مقررات مرتبط فراهم آید.
نظر مبارک را نسبت به میراث زوجه از اموال غیرمنقول زوج مرقوم بفرمایید
بسمه تعالی
پاسخ: در صورت فرزنددار بودن شوهر یک هشتم از عین اموال منقول و یک هشتم از قیمت اموال غیرمنقول اعم از عرصه و اعیان ارث می برد و در صورت نداشتن فرزند، حتی از همسر دیگر سهم او یک چهارم است.
اگر ورثه از ادای قیمت اموال غیرمنقول به زن امتناع نماید در این جا حکم مذکور چیست؟
بسمه تعالی
پاسخ:امتناع آنها تاثیری در حکم مساله ندارد .
در باب ارث زوجه از قیمت زمین دو فتوا بین فقهای عظام وجود دارد وشنیده ایم که نظر مبارک حضرت عالی این است که زوجه از قیمت زمین ارث می برد. خواهشمند است بفرمایید که آیا در این مساله بین این که زوجه از میت صاحب فرزند باشد یا خیر تفاوتی وجود دارد؟
پاسخ: زوجه خواه دارای فرزند از شوهرش باشد یا نباشد از قیمت زمین خواه زمین خانه یا مغازه یا زمین باغ و مزرعه باشد ارث می برد.
اگر از میت منزلی به جا مانده باشد و ورثه ایی جز زوجه و فرزند نداشته باشد، آیا زوجه از زمین و ساختمان هر دو ارث می برد؟
پاسخ: در فرض سوال زوجه فقط از قیمت زمین و قیمت ساختمان روی آن حق ارث دارد و از عین زمین ارث نمی برد^[۲۲۸].
۵-۴- بررسی روند اصلاح مواد ۹۴۶ و ۹۴۷ و ۹۴۸ ق.م
مجلس شورای اسلامی در تاریخ ۶بهمن ۱۳۸۷ مواد ۹۴۶و۹۴۸ ق.م را اصلاح کرده و ماده۹۴۷ ق.م را حذف نمود در مورد اینکه چه امری موجب تغییر این مواد گردید و بحث راجع به آن چگونه آغاز شد لازم به ذکر است که برای اولین بار این طرح در دوره ششم مجلس، توسط فراکسیون زنان مجلس در تاریخ دوم شهریور ۱۳۸۲ مطرح گردید و بعد از بحث و تبادل نظر که در چند جلسه در مجلس شورای اسلامی و کمسیون قضایی و حقوقی راجع به آن صورت گرفت، سرانجام در سال ۱۳۸۷ این طرح به تصویب و از فروردین ماه۱۳۸۸ به اجرا گذاشته شد.
به منظور آشنایی بیشتر از چگونگی روند اصلاح مواد مذکور به ارائه مشروح مذاکرات مجلس راجع به آن می پردازیم.
جلسه علنی روز یکشنبه دوم شهریور ماه ۱۳۸۲ ه.ش طرح فوریت اصلاح مواد راجع به ارث زوجه از زمین در تاریخ دوم شهریور ماه ۱۳۸۲ش، توسط فراکسیون زنان مجلس در مجلس شورای اسلامی مطرح شد.
پیشنهادی که فراکسیون زنان مجلس داشتند این بود که زوجین از تمام اموال یکدیگر ارث ببرند و استثنایی در مورد زمین نباشد. همچنین در صورتی که زوجه وارث منحصربه فرد است از تمام ترکه ارث ببرد.
علتی که برای این موضوع مطرح شده این است که وقتی زنی همسرش فوت می کند، علاوه بر مصیبت وارده باید مسائل اقتصادی را هم به دوش بکشد. در روستاها نیز تنها چیزی که ارزش دارد زمین است و هنگامی که از زمین چیزی به زن داده نمی شود در واقع استقلال اقتصادی از زن گرفته شده و او را محتاج به دیگران می کند و با توجه به تشکیل حکومت جمهوری اسلامی که حکومت موظف است به زنان سرپرست خانوار رسیدگی کند. این صحیح نیست که از یک طرف مال او را از او بگیرند و از طرف دیگر بخواهند از او حمایت بکنند. همچنین بیان شده که با توجه به نظر امام خمینی(ره) که می فرمودند: «ضمن این که ما معتقد به فقه سنتی هستیم، باید فقه پویا و اجتهاد به روز را هم برای تشکیل حکومت اسلامی در نظر داشه باشیم».
به نظر می رسد که این موضوع یکی از اولویت های مسائل زنان کشور ماست و لازم است که هر چه زودتر این طرح به تصویب و فوریت برسد و با اقتضائات زمان و مکان فعلی و مشارکت و پیشرفتی که زنان در حوزه های مختلف کرده اند مطابقت عینی و دقیق دارد. برخی از نمایندگان با این طرح مخالفت کرده اند دلیل آنان این بود که در این باره بین فقها اختلاف نظر است، اما قول مشهور این است که زوجه از عرصه و عین ابنیه و اشجار ارث نمی برد. سرانجام طرح فوریت اصلاح مواد، در این جلسه به تصویب نرسید و بصورت عادی جهت بررسی به کمسیون ارجاع داده شد^[۲۲۹].
۲- جلسه علنی روز دوشنبه، ۲۱ اردیبهشت ماه ۱۳۸۳ ه.ش. در این جلسه بحث اصلاح مواد مذکور با گزارش کمسیون قضایی و حقوقی مجلس آغاز گردید که به شرح آن می پردازیم.
سید محمد کاظم مرتضوی (عضو کمسیون قضایی) گزارش کمسیون قضایی و حقوقی به مجلس شورای اسلامی طرح اصلاح موادی از قانون مدنی به شماره ترتیب چاپ (۱۸۸۹) که با قید یک فوریت جهت رسیدگی به این کمسیون ارجاع شده بود در جلسات متعدد با حضور کارشناسان ذیربط مطرح گردید و پس از بحث و تبادل نظر با اصطلاحاتی به شرح زیر در جلسه مورخه ۲۵/۱/۱۳۸۳ مورد تایید کمسیون قرار گرفت. اینک گزارش آن تقدیم مجلس محترم شورای اسلامی می گردد:
طبق قانون مدنی در وضعیت فعلی در صورتی که مردی فوت کند چنان چه همسرش فرزند داشته باشد یک هشتم و در صورتی که فرزند نداشته باشد یک چهارم از ارثیه را می برد و چنان چه وارث دیگری برای مرد متصور نباشد، در این صورت بقیه میراث بلاوارث تلقی گردیده و در اختیار حاکم است اصلاحاتی که با این طرح تقدیم شده و در کمسیون صورت گرفته و پیشنهاد طراحان بوده این است که زن در صورتی که شوهرش فوت کند و وارث دیگری نداشته باشد، مثل مرد تمام میراث خود را به خود اختصاص بدهد و تغییر دیگر این که زن در حال حاضر از عرصه ارث نمی برد ولی در اصلاحاتی که الان صورت گرفته از کل ماترک ارث می برد، بعد از قرائت گزارش کمسیون، از سوی موافقان و مخالفان مطالبی بیان شد که به ذکر خلاصه ایی از آنها می پردازیم:
مخالفان: برخی گفته اند که این طرح شاید واقعاً منتج به نتیجه نباشد زیرا با ادبیات فقهی و حقوقی تنظیم نشده و ظاهراً بر خلاف نظر مشهور فقهاست. علاوه بر این، سخن امام (ره) فرمودند: شرایط زمان و مکان در امر اجتهاد موثر است، مربوط به جایی است که می تواند موثر باشد.
موافقان: اگرچه روایاتی هست که بر محرومیت زوجه از بعضی ترکه دلالت دارد اما روایاتی چون «ابن ابی یعفور» وجود دارد که به ارث زوجه از جمیع ترکه دلالت می کند همچنین با بررسی تاریخی این موضوع در می یابیم که محرومیت زوجه از زمین ها مبنای تاریخی دارد و بر اساس سنت گذشته این قانون وضع شده است. یعنی بر اساس قومی و قبیله ایی بودن زندگی مردم، معمولاً اگر شوهر زنی فوت می کرد، باید به قوم و قبیله پدرش باز می گشت و درنتیجه اگر زمینی به