۱-در تهاتر قراردادی همان طور که بیان شد وجود اهلیت برای انعقاد قرارداد اولیه لازم است تا شرایط اساسی قرارداد رعایت شده باشد و اعمال تهاتر که به صورت شرط یا بر اساس عرف در این قرارداد ها اعمال می شود، مشروط به وجود اهلیت در طرفین است. زیرا تهاتر در این سیستم یک خواست دو جانبه است که خود نوعی قرارداد می باشد و در حقیقت ایفا و استیفا است که هر کدام از طرفین دیون انجام می دهند.

۲- دلیل دیگر که وجود دارد این است که در صورت اطلاق و عدم وجود قرارداد بین طرفین، لازم است که برای اعمال تهاتر به دادگاه مراجعه کنند و تهاتر را به صورت دفاع متقابل مطرح کنند که در این صورت نیز وجود اهلیت، برای اقامه دعوی لازم و ضروری است.
۳-۱۲- استناد به تهاتر
از آنجا که وقوع تهاتر همان طور که کرارا بیان شده قهری و بدون اطلاع طرفین در مورد دو دینی که واجد شرایط لازمه هستند واقع می شود و وقوع آن منوط به استناد از سوی طرفین نمی باشد و در صورت اجنماع شرایط تحقق آن، تا زمان استناد وقوع تهاتر به تاخیر نمی افتد تنها در قوانین کشورهای آلمان و سوئیس که وقوع تهاتر منوط به اعلان اراده یکی از طرفین به دیگری است ، استناد به تهاتر واجد آثار واقعی است و در زمان استناد به تهاتر می باشد که تهاتر واقع می شود هرچند در این فرض نیز تهاتر دارای اثر قهقرایی بوده و آثار آن از زمان تلاقی دو دین جاری می گردد بر همین اساس اجتماع شرایط نیز در زمان استناد به تهاتر ضروری است و در صورت فقدان یکی از شرایط در این زمان تهاتر محقق نمی شود ولو آنکه قبل از استناد تمام شرایط برای تهاتر مجتمع شده باشد.
اما در کشور هایی که از حقوق فرانسه پیروی کرده اند بین دو دینی که واجد شرایط لازم هستند به طور قهری تهاتر صورت می گیرد ولو آنکه در زمان استناد به تهاتر یکی از شرایط از بین رفته باشد بنابراین اجتماع شرایط در زمان استناد به تهاتر ضروری نیست بلکه به محض تلاقی دو دین واجد شرایط بین آن دو تهاتر می شود. در برخی از کشورها استناد به تهاتر حتی در صورت قهری بودن تهاتر لازم دانسته شده است و گفته شده تهاتر زمانی واقع می شود که بدهکار به آن استناد کند در غیر این صورت دادگاه نمی تواند آن را مورد توجه قرار دهد. شبه ای که به وجود می آید این است که وجود استناد به تهاتر از خاصیت قهری بودن تهاتر می کاهد ؟
اما چنین برداشتی صحیح نیست و قهری بودن تهاتر و لزوم استناد به آن در دادگاه هیچ منافاتی با هم دیگر ندارند قهری بودن تهاتر مربوط به مرحله ثبوت است و استناد به تهاتر مربوط به مرحله اثبات است و لذا نباید این دو را با هم خلط کرد. قهری بودن تهاتر به معنای این است که در صورت اجتماع دو دینی که واجد شرایط لازمه باشند بین آنها به حکم قانون و بدون نیاز به اراده طرفین قهرا صورت می گیرد.
اما لزوم استناد به تهاتر در دادگاه مربوط به زمینه اثباتی قضیه است دادگاه ها نه فقط در خصوص تهاتر بلکه در مورد کلیه امور مدنی ممنوع از تحصیل دلیل برای طرفین می باشند طرفین خود باید ادله ای را که مورد ادعای آنهاست ارائه دهند بنابراین لزوم استناد به تهاتر به این دلیل لازم است که دادگاه ها خود نمی توانند که راسا در مورد وجود احتمال دبن متقابل تحلیل نمایند در اغلب موارد دفایی، نسبت به وجود دین متقابل بر ذمه خواهان جاهل است و این مدیون است که در برابر ادعای خواهان اعلان می دارد که تو نیز خود طلبی از داین دارد و بدین طریق قاضی را از وجود دین متقابل آگاه می سازد بر فرض اینکه قاضی جاهل به این امر نباشد از آنجا که تحصیل دلیل از طرف او برای طرفین ممنوع است نمی تواند از جانب خود حکم به تهاتر دهد مگر اینکه علم قاضی از طریق ادله قانونی و بر اساس مستندات پرونده باشد.
بر اساس قانون آئین دادرسی مدنی در کلیه امور حقوقی دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد را انجام خواهد داد که این قانون نیز مغایرتی با وقوع تهاتر قهری ندارد. منظور از استناد به تهاتر نیز این نیست که مدیون صریحا استناد به تهاتر نماید بلکه همین مقدار که وجود دین متقابل را اثبات نماید کافی است و قهری بودن تهاتر ملازمه با این ندارد که خوانده دعوی نیازی به اثبات وجود دین متقابل نداشته باشد بنابراین استناد به تهاتر از شرایط وقوع تهاتر قهری نمی باشد بلکه لزوم استناد به آن از باب رعایت قوائد و اصول آیین دادرسی است.
در حقوق انگلیس و معمولا در رژیم حقوقی کامن لا تنها در جریان رسیدگی قضایی است که تهاتر می تواند اعمال شود تا در مواردی که به عنوان راه حل شخصی ( بدون نیاز به توسل به مراجع قضایی ) پذیرفته شده است اعمال آن نیاز به اعلان دارد و در نظام های که تهاتر قهری را پذیرفته اند نیزغالبا خوانده دعوی باید تهاتر را به عنوان دفاع مطرح نماید هرچند که این تهاتر قبلا صورت گرفته باشد زیرا دادگاه تنها در صورت استناد وی به تهاتر می تواند آن را مورد حکم قرار دهد بنابراین اگر مدیون به تهاتر استناد نکند منصرف از تهاتر تلقی می شود.
در حقوق انگلیس اعلان برای تهاتر قراردادی حتما باید در قرارداد وجود داشته باشد و در قرارداد باید به صورت شرط وجود داشته باشد. و در تهاتر قضایی به صورت دفاع متقابل در برابر دعوی اصلی مطرح می شود حتما باید ادعای تهاتر از طرف خوانده بیان شود تا تهاتر مورد حکم دادگاه قرار بگیرد. این هماهنگ با ماهیت تهاتر در حقوق انگلسی است زیرا تهاتر در این سیستم تقاضای دو جانبه است و عرف و رویه قضایی نیز این را در صورت تقاضای طرفین می پذیرد. هر جند که این استناد به تهاتر ایجاد کننده تهاتر نیست اما اثر گذاری تهاتر در این سیستم منوط به استناد است و در این صورت تهاتر به گذشته اثر می کند و از زمان به وجود آمدن شرایط اثر می کند دیون از بین می روند.
در حقوق ایران عدم استناد مدیون به تهاتر نمی تواند به منزله انصراف از تهاتر باشد زیرا در حقوق ایران، گرچه تهاتر مسئله ای مربوط به نظم عمومی نیست و طرفین می توانند با توافق یکدیگر از وقوع آن جلوگیری نمایند اما بعد از تحقق شرایط به طور قهری بین دو دین تهاتر صورت می گیرد و بعداز اسقاط دو دین به واسطه تهاتر انصراف از آن و اعاده دو دین معنی ندارد.
فصل چهارم
موانع تهاتر
با تقابل دو دینی که دارای شرایط تهاتر هستند اصل بر این است که بین آن دو تهاتر واقع می شود ولی دلایل خاصی وجود دارد که وقوع تهاتر را با مانع رو به رو می کند در یک تقسیم بندی کلی این موانع به مانع قراردادی و مانع قانونی تقسیم می شود منظور از مانع قرار دادی توافق طرفین است و مانع قانونی عبارت است از:
۱-تعلق حق شخص ثالث به یکی از دو دین
۲ – مرور زمان
۳- مواردی که باید دین به طور واقعی به طلبکار شود
۴-۱ موانع قراردادی ( توافق طرفین ) ^[۷۱]
گاهی خود طرفین دیون توافق می نمایند که بین دیون متقابل آنها تهاتر واقع نشود بدین ترتیب طرفین با توافق یکدیگر از اینکه دیونشان از طریق تهاتر ساقط شود جلو گیری می نمایند در نتیجه با بقای هر دو دین هر یک از دو مدیون باید مستقلا در مقام ایفای دین خود برآیند مانند اینکه طرفین یک رابطه دینی به موجب یک شرط قراردادی توافق نمایند که بر فرض پیدایش دین مقابل تعهد هر یک به جای خود باقی بماند و طرفین مکلف به اجرای واقعی تعهد خود باشند البته توافق بر بقاء دو دین و عدم وقوع تهاتر خلاف اصل است و لذا در صورت شک در چنین توافقی اصل بر عدم است.
بدیهی است که چنین توافقی نافذ و موثر است زیرا اصولا تهاتر مبتنی بر رعایت مصلحت طرفین است و مسئله مربوط نظم عمومی نیست بنابراین هرگاه طرفین به هر دلیلی مصلحت خود را در عدم وقوع تهاتر ببینند می توانند بر اساس اصل حاکمیت اراده توافق نمایند که دین متقابل آنها از طریق تهاتر ساقط نشود واحترام رعایت اراده طرفین ضروری است .
توافق طرفین بر بقاء دو دین منافاتی با قهری بودن تهاتر ندارد زیرا قهری بودن تهاتر تا همین مقدار دلالت دارد که وقوع تهاتر منوط به اراده دو مدیون نیست وبه صرف اجتماع شرایط تهاتر بین دو دین، دو دین بدون نیاز با ارداده طرفین و حتی بدون اطلاع آنها ساقط می شود اما این به این معنی نیست در صورت توافق طرفین بر عدم وقوع تهاتر نیز تهاتر قهرا حاصل می شود. ^[۷۲]
از سوی دیگر این استدلال که در فرض اجتماع شرایط تهاتر بین دودین عقلا و به طور قهری تهاتر واقع می شود، لذا توافق بر بقاء دین و عدم وقوع تهاتر ممتنع است صحیح به نظر نمی رسد بقاء دو دین در فرض اجتماع شرایط تهاتر عقلا محال نیست بنابراین تعبیر به اینکه در چنین شرایطی اشتغال دو ذمه در برابر یکدیگر عقلا محال است درست نمی باشد. ^[۷۳]
تساقط دو دین به سبب تهاتر دلیل مجال بودن عقلی بقاء دو دین نیست بلکه بدین خاطر است که عقلا در چنین فرضی حکم بر بقاء دو دین نمی دهند و به عبارت دیگر اعتبار به بقاء دو دین را لغو می دانند بقاء دودین و حکم با ایفای دو دین مماثل ( ارتکاز ) بیهوده است تهاتر در حکم ایفای دین است و موجب تسهیل در ایفای دین و صرفه جویی در هزینه ها و پرهیز از خطرات است و با تحقق آن طرفین به مقصود خود می رسند اما چنانچه طرفین به هر دلیلی توافق بر بقاء دین بنمایند عقلا دیگر بقاء دو دین را لغو نمی دانند بلکه توافق مذبور را موثر و معتبر تلقی می نمایند.
از آنچه که بیان شد این چنین می توان نتیجه گرفت که بقاء دو دین در فرض توافق طرفین نه بر خلاف نظم عمومی است و نه عقلا محال می باشد و ارتکازا عقل نیز چنین توافقی را معتبر تلقی می نماید.
اصل حاکمیت اراده و مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی نیز موید این معنا است که توافق طرفین در این مورد معتبر است و چنین توافقی با هیچ یک از مقررات موضوعه موجود مغایرت ندارد.
امااینکه آیا چنین توافقی برای عدم تهاتر دین با توافق طرفین باید قبل از اجتماع شرایط تهاتر باشد یا بعد از اجتماع شرایط این مورد اختلاف می باشد.
برخی از کشورها تنها توافق قبل از تهاتر را معتبر می دانند و برخی بلعکس، توافق طرفین بعداز اجتماع شرایط را نیز موثر می دانند و برخی نیز هر دو توافق قبل و بعد را معتبر می دانند به هر حال قدر متقین این است که تهاتر مسئله ای مربوط به نظم عمومی نیست و توافق بر خلاف آن نیز معتبر است و کلیه نظام های حقوقی این امر را پذیرفته اند. ^[۷۴]
حقوق انگلیس نیز چنین گفته شده که قراردادهای (contracts againut set off) موثر و معتبر است زیرا مقررات تهاتر مربوط به نظم عمومی نیست منتهی تنها اختلافی که وجود دارد این است که در صورت ورشکستگی یکی از مدیون ها چنین توافقی موثر نیست بلکه وقوع تهاتر اجباری است. ^[۷۵]در این زمینه گفته شده که توافق بر عدم تهاتر در ورشکستگی جون با نظم عمومی در ارتباط است و ممکن است این قرار داد بر اساس حیله و تقلب منعقد شود معتبر نیست و دادگاه آن را به رسمیت نمی شناسد. مضافا به اینک این توافق را بر خلاف انصاف دانسته اند که جنبه تضمین بودن تهاتر را زیر سوال می رود.
۴-۲ توافق طرفین قبل از وقوع تهاتر
در حقوق ایران تنها قبل از وقوع تهاتر قهری طرفین می توانند به بقاء دین توافق نمایند تا چنین توافقی مانع از تهاتر شود و گرنه بعد از و قوع تهاتر قهری و تساقط دو دین دیگر دینی وجود ندارد تا طرفین توافق بر بقاء آن نمایند.
اما در حقوق چند کشور مانند مصر تنها پس از اجتماع شرایط تهاتر است که طرفین می توانند از آن صرف نظر کنند و انصراف پس از آن جایز نیست. ^[۷۶] که برای عدم وقوع چنین توافقی چند دلیل به شرح ذیل ارائه شده است:
۱ – قبل از اجتماع شرایط بین دو دین برای تهاتر هنوز حقی تثبیت نشده است تا قابل انصراف باشد.
۲ - قانونگذار در وضع تهاتر اهدافی را مدنظر داشته است که عبارت باشد از ایفای اجباری توام با تسهیل و نیز تضمین، تقویت این اغراض از طریق توافق قبلی جایز نیست و گرنه در زمان ایفای دین چنین شرطی اکثرا از سوی طرفی که در وضعیت برتری قرار دارد بر طرف دیگر تحصیل می شود. توافق تنها باید بعد از اجتماع شرایط جایز باشد تا طرفین در صورت تمایل با تصرف اختیار از تهاتر صرف نظر نمایند.
۳- تهاتر طریقی از طرق استیفا است و لذا درست است که ذیحق تنها بعد از ثبوت تهاتر بتواند از آن صرف نظر نماید.
همانطور که قبلا به تفصیل بیان داشتیم ایرادات فوق موجه به نظر نمی رسد زیرا اولا اعتبار توافق طرفین از باب انصراف از حق نیست تا انصراف منوط به وجود حق باشد، اسقاط هم نیست تا ایراد اسقاط مالم یجب پیش آید. در اینجا طرفین قبل از وقوع تهاتر بر بقاء دو دین توافق می کنند واین با هیچ یک از قوائد و مقررات امری مغایرتی ندارد.
ثانیا اهدافی که قانونگذار در نظر داشته صرفا به جهت رعایت مصلحت طرفین بوده است و تهاتر مسئله ای مربوط به نظم عمومی نیست. بنابراین دلیلی وجود ندارد تا توافق طرفین را غیر معتبر تلقی کنیم. ثالثا درست است که تهاتر طریقی از طرق استیفا است ولی این ملازمه با این ندارد که طرفین قبلا از آن صرف نظر کرده و طریق دیگری رابرای استیفا معین نمایند.
۴-۳- توافق طرفین بعد از اجتماع شرایط
مطابق با ماده ۲۶۵ ق. م مصر ، قبل از وقوع تهاتر طرفین نمی توانند از آن انصراف جویند. بلکه تنها پس از اجتماع شرایط تهاتر در دو دین است که طرفین می توانند از آن صرف نظر نمایند. ^[۷۷]
در حقوق فرانسه نیز حقوقدانان انصراف از تهاتر راهم قبل از اجتماع شرایط م هم بعداز وقوع تهاتر جایز می دانند.
انصراف از تهاتر ممکن است صریح و یا ضمنی باشد. موافقت این با موجل شدن دین حال و با موردی که ذینفع با علم به وقوع تهاتر از استناد به آن خودداری گردد و در مقام تادیه طلب داین بر می آید. به منزله انصراف ضمنی از تهاتر تلقی شده است. اما مجرد سکوت مدیون الزاما مفید انصراف نیست.
همینطور مجرد مطالبه طلب از سوی داین، مادام که آن را عملا وصل نکرده، انصراف از تهاتر تلقی نمی شود.
داینی که بخشی از طلب خود را وصول نموده نسبت به باقیمانده آن منصرف از تهاتر محسوب نمی شود. گاهی شرایط برای وقوع تهاتر قهری بین دو دین فراهم است اما یکی از مدیون دینش را مورد تبدیل تعهد قرار می دهد. در این صوررت هرگاه مدیون مذبور عالم به جواز استناد به تهاتر باشد، تبدیل تعهد صورت گرفته به منزله صرف نظر نمودن ضمنی او از تهاتر است و در صورت جهل او، تبدیل تعهد باطل است. زیرا دین مورد تبدیل تعهد قبلا به سبب تهاتر ساقط بوده است.
به هرحال، انصراف از تهاتر تنها هنگامی موثر است که از جانب طرفین باشد و گرنه هرگاه یکی از دو مدیون از تهاتر صرف نظر نمایند ولی مدیون دیگر به آن استناد کند. در این صورت وقوع تهاتر، قهری است.
انصراف از تهاتر موجب اعاده دو دین می شود و تضمینات دین نیز در صورتی که اعاده آنها مضر به حقوق اشخاص ثالث نباشد اعاده می گردد.
برای مثال هرگاه یکی از دو دین دارای وثیقه یا ضمان باشد با وقوع تهاتر دو دین ساقط شده و به تبع آن تضمین نیز از بین می رود، سپس با انصراف دو مدیون از تهاتر، دین مجددا بر ذمه دو مدیون مستقر می گردد ولی تضمینات آن دو اعاده نمی شود. مطابق با ماده ۳۹۶ ق. م مصر: هرگاه مدیون با اینکه می توانست به تهاتر استناد نماید، دین خود را ایفا کند دیگر نمی تواند با اصرار به غیر به تضمینات حق خود توسل جوید، مگر آنکه به وجود چنین حقی جاهل باشد.
بدیهی است در موردی که مدیون تادیه کنند دین عالم به حق خود بوده ولی با این حال به تهاتر استناد نکرده است: در این صورت منصرف ضمنی از تهاتر محسوب می گردد و در این فرض دینی که سبب وفای به عهد ساقط می شود و حقی که از او به سبب تهاتر ساقط شده است با انصراف از تهاتر مجددا بر قرار می شود. اما در صورت جهل عدم استناد او به تهاتر را نمی توان به منزله انصراف گرفت.
در این فرض، مطابق قوائد عمومی قاعدتاّّّّّ تهاتر به حکم قانون واقع شده و دین ساقط گردیده باشد و مدیونی که بعداز این دین را ایفا کرده در واقع دین ساقط شده را تادیه کرده است ولذا مطابق با قوائد دارا شدن ناعادلانه و ایفای نا روا می تواند آنچه را که تادیه نموده مسترد دارد.
اما قانونگذار به خاطر جهل مدیون و رعایت حسن نیت او و با توجه به قصدی وی، ایفا او را ایفا دین موجود تلقی کرده واز آنجا که تهاتر را محقق ندانسته حکم به بقاء حق مدیون و تضمینات آن داده است. ماده ۱۲۹۹ ق. م در فرانسه مطابق با ماده ۳۹۶ ق. م مصر بوده و متضمن همان حکم است.
معذالک دکترین حقوقی داین و مدیون را مخیر قرار داده است بدین ترتیب که مدیون مخیر است که بابت حق خود، همراه با تضمینات که دارد، به داین رجوع نماید بااینکه از بابت ایفای ناروا به داین رجوع کند. و گاهی مصلحت او در انتخاب راه اخیر است آن موقعی اینکه داین با سوء نیت طلب خود را استیفا کرده و لذا مدیون منافع را نیز از او مطالبه می نماید. همچنین، داین هرگاه طلب خود را در حالی که جاهل بر این است که آن طلب به سبب تهاتر ساقط شده است وصول نماید مخیر است که دینش را ایفا نماید با اینکه طلبی را که استیفا نموده به مدیون مسترد دارد و به تهاتری استناد نماید که نسبت به آن جاهل بوده است.
در حقوق انگلیس در تهاتر قراردادی توافق برای عدم وقوع تهاتر بعد از اجتماع شرایط به دلیل اینکه ناشی از اخرین اراده طرفین است نافذ و صحیح است و طرفین دیون می توانند شرط قبلی خود را فسخ کنند و در تهاتری که به موجب رویه یا عرف صورت می گیرد نیز به همین صورت است زیرا که اراده مدیونین مقدم است.
اما استثنا در این فرض تهاتر ورشکستگی است که توافق بعد از اجتماع شرایط برای عدم وقوع قرارداد صحیح نیست و قانون و رویه دادگاه این توافق را نمی پذیرند. نه به این دلیل که توافق صحیح نیست بلکه دلیل این امر نظم اقتصادی و جلو گیری از تبانی فرد ورشکسته می باشد.
در حقوق ایران، تنها قبل از اجتماع شرایط تهاتر در دو دین طرفین می توانند از طریق توافق بر بقاء دین از وقوع تهاتر جلوگیری نمایند. اما بعد از اجتماع شرایط به حکم قانون و قهرا بین دو دین تهاتر صورت گرفته و موجب سقوط دو دین می شود و دیگر بقاء دین معنی ندارد. زیرا دیگر دینی موجود نیست تا بر بقا آن توافق شود و انصراف از تهاتر بعد از وقوع قهری آن و اعاده دو دین ساقط شده با مقررات حقوقی ایران هماهنگ به نظر می رسد.
درست است طرفین بعد از وقوع تهاتر می توانند توافق بر مدیریت هر یک از طرفین نسبت به همان موضوع دین سابق کنند اما چنین توافقی نسبت به تهاتری که قبلا به صورت قهری واقع شده بی اثر است و موجب زوال آن تهاتر و اعاده دو دین قبلی نمی شود بلکه قرارداد مستقلی است مبنی بر ایجاد دو دین که صرفا از این حیث که موضوعشان با دین سابق یکی است با آن مشابهت دارد.
از سوی دیگر ممکن است گفته شود که تهاتر مطابق با مقررات آیین دادرسی مدنی نوعی دفاع در برابر دعوی اصلی محسوب می شود و از آنجا که دفاع حق طرفین دعوی است لذا قابل انصراف است. خوانده که خود از خواهان طلب کار است ولی در برابر ادعای خواهان، ادعای را در مورد طلب متقابل خود عنوان نمی کند و به عبارتی به تهاتر استناد نمی کند منصرف از تهاتر تلقی می شود. بنابراین چنین موردی که خواهان بابت طلب خود اقامه دعوی کرده و نیز خواهان به تهاتر استناد نمی کند را می توان از مصادیق انصراف از تهاتر و یا توافق ضمنی بر بقا دین تصور کرد.
اما این نظر صحیح نیست زیرا مرحله ثبوت و اثبات را نمی توان با هم خلط کرد و به محض اجتماع شرایط تهاتر در دو دین، دو دین به سبب تهاتر ساقط می شوند و در عالم واقع دیگر دینی وجود نخواهد داشت.
لزوم استناد به تهاتر مربوط مرحله اثبات است. دادگاه ممنوع از تحصیل دلیل برای دطرفین دعوی است و لذا تا زمانی که خوانده خود به تهاتر استناد نماید و یا به عبارت بهتر ادعای را مورد طلب متقابل خود اقامه ننماید دادگاه خود مستقلا نمی تواند در این مورد اقدام به تحقیق و رسیدگی نماید. اما عدم استناد طرفین به تهاتر تاثیری در عالم واقع ندارد و مستلزم اعاده دو دین نمی باشد. درست است که در این مورد دادگاه حکم به تهاتر دو دین نمی دهد اما این به این معنی نیست که در واقع نیز تهاتری صورت نگرفته است.
۴-۴- موانع قانونی