۱-در تهاتر قراردادی همان طور که بیان شد وجود اهلیت برای انعقاد قرارداد اولیه لازم است تا شرایط اساسی قرارداد رعایت شده باشد و اعمال تهاتر که به صورت شرط یا بر اساس عرف در این قرارداد ها اعمال می شود، مشروط به وجود اهلیت در طرفین است. زیرا تهاتر در این سیستم یک خواست دو جانبه است که خود نوعی قرارداد می باشد و در حقیقت ایفا و استیفا است که هر کدام از طرفین دیون انجام می دهند.

۲- دلیل دیگر که وجود دارد این است که در صورت اطلاق و عدم وجود قرارداد بین طرفین، لازم است که برای اعمال تهاتر به دادگاه مراجعه کنند و تهاتر را به صورت دفاع متقابل مطرح کنند که در این صورت نیز وجود اهلیت، برای اقامه دعوی لازم و ضروری است.
۳-۱۲- استناد به تهاتر
از آنجا که وقوع تهاتر همان طور که کرارا بیان شده قهری و بدون اطلاع طرفین در مورد دو دینی که واجد شرایط لازمه هستند واقع می شود و وقوع آن منوط به استناد از سوی طرفین نمی باشد و در صورت اجنماع شرایط تحقق آن، تا زمان استناد وقوع تهاتر به تاخیر نمی افتد تنها در قوانین کشورهای آلمان و سوئیس که وقوع تهاتر منوط به اعلان اراده یکی از طرفین به دیگری است ، استناد به تهاتر واجد آثار واقعی است و در زمان استناد به تهاتر می باشد که تهاتر واقع می شود هرچند در این فرض نیز تهاتر دارای اثر قهقرایی بوده و آثار آن از زمان تلاقی دو دین جاری می گردد بر همین اساس اجتماع شرایط نیز در زمان استناد به تهاتر ضروری است و در صورت فقدان یکی از شرایط در این زمان تهاتر محقق نمی شود ولو آنکه قبل از استناد تمام شرایط برای تهاتر مجتمع شده باشد.
اما در کشور هایی که از حقوق فرانسه پیروی کرده اند بین دو دینی که واجد شرایط لازم هستند به طور قهری تهاتر صورت می گیرد ولو آنکه در زمان استناد به تهاتر یکی از شرایط از بین رفته باشد بنابراین اجتماع شرایط در زمان استناد به تهاتر ضروری نیست بلکه به محض تلاقی دو دین واجد شرایط بین آن دو تهاتر می شود. در برخی از کشورها استناد به تهاتر حتی در صورت قهری بودن تهاتر لازم دانسته شده است و گفته شده تهاتر زمانی واقع می شود که بدهکار به آن استناد کند در غیر این صورت دادگاه نمی تواند آن را مورد توجه قرار دهد. شبه ای که به وجود می آید این است که وجود استناد به تهاتر از خاصیت قهری بودن تهاتر می کاهد ؟
اما چنین برداشتی صحیح نیست و قهری بودن تهاتر و لزوم استناد به آن در دادگاه هیچ منافاتی با هم دیگر ندارند قهری بودن تهاتر مربوط به مرحله ثبوت است و استناد به تهاتر مربوط به مرحله اثبات است و لذا نباید این دو را با هم خلط کرد. قهری بودن تهاتر به معنای این است که در صورت اجتماع دو دینی که واجد شرایط لازمه باشند بین آنها به حکم قانون و بدون نیاز به اراده طرفین قهرا صورت می گیرد.
اما لزوم استناد به تهاتر در دادگاه مربوط به زمینه اثباتی قضیه است دادگاه ها نه فقط در خصوص تهاتر بلکه در مورد کلیه امور مدنی ممنوع از تحصیل دلیل برای طرفین می باشند طرفین خود باید ادله ای را که مورد ادعای آنهاست ارائه دهند بنابراین لزوم استناد به تهاتر به این دلیل لازم است که دادگاه ها خود نمی توانند که راسا در مورد وجود احتمال دبن متقابل تحلیل نمایند در اغلب موارد دفایی، نسبت به وجود دین متقابل بر ذمه خواهان جاهل است و این مدیون است که در برابر ادعای خواهان اعلان می دارد که تو نیز خود طلبی از داین دارد و بدین طریق قاضی را از وجود دین متقابل آگاه می سازد بر فرض اینکه قاضی جاهل به این امر نباشد از آنجا که تحصیل دلیل از طرف او برای طرفین ممنوع است نمی تواند از جانب خود حکم به تهاتر دهد مگر اینکه علم قاضی از طریق ادله قانونی و بر اساس مستندات پرونده باشد.
بر اساس قانون آئین دادرسی مدنی در کلیه امور حقوقی دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد را انجام خواهد داد که این قانون نیز مغایرتی با وقوع تهاتر قهری ندارد. منظور از استناد به تهاتر نیز این نیست که مدیون صریحا استناد به تهاتر نماید بلکه همین مقدار که وجود دین متقابل را اثبات نماید کافی است و قهری بودن تهاتر ملازمه با این ندارد که خوانده دعوی نیازی به اثبات وجود دین متقابل نداشته باشد بنابراین استناد به تهاتر از شرایط وقوع تهاتر قهری نمی باشد بلکه لزوم استناد به آن از باب رعایت قوائد و اصول آیین دادرسی است.
در حقوق انگلیس و معمولا در رژیم حقوقی کامن لا تنها در جریان رسیدگی قضایی است که تهاتر می تواند اعمال شود تا در مواردی که به عنوان راه حل شخصی ( بدون نیاز به توسل به مراجع قضایی ) پذیرفته شده است اعمال آن نیاز به اعلان دارد و در نظام های که تهاتر قهری را پذیرفته اند نیزغالبا خوانده دعوی باید تهاتر را به عنوان دفاع مطرح نماید هرچند که این تهاتر قبلا صورت گرفته باشد زیرا دادگاه تنها در صورت استناد وی به تهاتر می تواند آن را مورد حکم قرار دهد بنابراین اگر مدیون به تهاتر استناد نکند منصرف از تهاتر تلقی می شود.
در حقوق انگلیس اعلان برای تهاتر قراردادی حتما باید در قرارداد وجود داشته باشد و در قرارداد باید به صورت شرط وجود داشته باشد. و در تهاتر قضایی به صورت دفاع متقابل در برابر دعوی اصلی مطرح می شود حتما باید ادعای تهاتر از طرف خوانده بیان شود تا تهاتر مورد حکم دادگاه قرار بگیرد. این هماهنگ با ماهیت تهاتر در حقوق انگلسی است زیرا تهاتر در این سیستم تقاضای دو جانبه است و عرف و رویه قضایی نیز این را در صورت تقاضای طرفین می پذیرد. هر جند که این استناد به تهاتر ایجاد کننده تهاتر نیست اما اثر گذاری تهاتر در این سیستم منوط به استناد است و در این صورت تهاتر به گذشته اثر می کند و از زمان به وجود آمدن شرایط اثر می کند دیون از بین می روند.
در حقوق ایران عدم استناد مدیون به تهاتر نمی تواند به منزله انصراف از تهاتر باشد زیرا در حقوق ایران، گرچه تهاتر مسئله ای مربوط به نظم عمومی نیست و طرفین می توانند با توافق یکدیگر از وقوع آن جلوگیری نمایند اما بعد از تحقق شرایط به طور قهری بین دو دین تهاتر صورت می گیرد و بعداز اسقاط دو دین به واسطه تهاتر انصراف از آن و اعاده دو دین معنی ندارد.
فصل چهارم
موانع تهاتر
با تقابل دو دینی که دارای شرایط تهاتر هستند اصل بر این است که بین آن دو تهاتر واقع می شود ولی دلایل خاصی وجود دارد که وقوع تهاتر را با مانع رو به رو می کند در یک تقسیم بندی کلی این موانع به مانع قراردادی و مانع قانونی تقسیم می شود منظور از مانع قرار دادی توافق طرفین است و مانع قانونی عبارت است از:
۱-تعلق حق شخص ثالث به یکی از دو دین
۲ – مرور زمان
۳- مواردی که باید دین به طور واقعی به طلبکار شود
۴-۱ موانع قراردادی ( توافق طرفین ) ^[۷۱]
گاهی خود طرفین دیون توافق می نمایند که بین دیون متقابل آنها تهاتر واقع نشود بدین ترتیب طرفین با توافق یکدیگر از اینکه دیونشان از طریق تهاتر ساقط شود جلو گیری می نمایند در نتیجه با بقای هر دو دین هر یک از دو مدیون باید مستقلا در مقام ایفای دین خود برآیند مانند اینکه طرفین یک رابطه دینی به موجب یک شرط قراردادی توافق نمایند که بر فرض پیدایش دین مقابل تعهد هر یک به جای خود باقی بماند و طرفین مکلف به اجرای واقعی تعهد خود باشند البته توافق بر بقاء دو دین و عدم وقوع تهاتر خلاف اصل است و لذا در صورت شک در چنین توافقی اصل بر عدم است.
بدیهی است که چنین توافقی نافذ و موثر است زیرا اصولا تهاتر مبتنی بر رعایت مصلحت طرفین است و مسئله مربوط نظم عمومی نیست بنابراین هرگاه طرفین به هر دلیلی مصلحت خود را در عدم وقوع تهاتر ببینند می توانند بر اساس اصل حاکمیت اراده توافق نمایند که دین متقابل آنها از طریق تهاتر ساقط نشود واحترام رعایت اراده طرفین ضروری است .
توافق طرفین بر بقاء دو دین منافاتی با قهری بودن تهاتر ندارد زیرا قهری بودن تهاتر تا همین مقدار دلالت دارد که وقوع تهاتر منوط به اراده دو مدیون نیست وبه صرف اجتماع شرایط تهاتر بین دو دین، دو دین بدون نیاز با ارداده طرفین و حتی بدون اطلاع آنها ساقط می شود اما این به این معنی نیست در صورت توافق طرفین بر عدم وقوع تهاتر نیز تهاتر قهرا حاصل می شود. ^[۷۲]
از سوی دیگر این استدلال که در فرض اجتماع شرایط تهاتر بین دودین عقلا و به طور قهری تهاتر واقع می شود، لذا توافق بر بقاء دین و عدم وقوع تهاتر ممتنع است صحیح به نظر نمی رسد بقاء دو دین در فرض اجتماع شرایط تهاتر عقلا محال نیست بنابراین تعبیر به اینکه در چنین شرایطی اشتغال دو ذمه در برابر یکدیگر عقلا محال است درست نمی باشد. ^[۷۳]
تساقط دو دین به سبب تهاتر دلیل مجال بودن عقلی بقاء دو دین نیست بلکه بدین خاطر است که عقلا در چنین فرضی حکم بر بقاء دو دین نمی دهند و به عبارت دیگر اعتبار به بقاء دو دین را لغو می دانند بقاء دودین و حکم با ایفای دو دین مماثل ( ارتکاز ) بیهوده است تهاتر در حکم ایفای دین است و موجب تسهیل در ایفای دین و صرفه جویی در هزینه ها و پرهیز از خطرات است و با تحقق آن طرفین به مقصود خود می رسند اما چنانچه طرفین به هر دلیلی توافق بر بقاء دین بنمایند عقلا دیگر بقاء دو دین را لغو نمی دانند بلکه توافق مذبور را موثر و معتبر تلقی می نمایند.
از آنچه که بیان شد این چنین می توان نتیجه گرفت که بقاء دو دین در فرض توافق طرفین نه بر خلاف نظم عمومی است و نه عقلا محال می باشد و ارتکازا عقل نیز چنین توافقی را معتبر تلقی می نماید.
اصل حاکمیت اراده و مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی نیز موید این معنا است که توافق طرفین در این مورد معتبر است و چنین توافقی با هیچ یک از مقررات موضوعه موجود مغایرت ندارد.
امااینکه آیا چنین توافقی برای عدم تهاتر دین با توافق طرفین باید قبل از اجتماع شرایط تهاتر باشد یا بعد از اجتماع شرایط این مورد اختلاف می باشد.
برخی از کشورها تنها توافق قبل از تهاتر را معتبر می دانند و برخی بلعکس، توافق طرفین بعداز اجتماع شرایط را نیز موثر می دانند و برخی نیز هر دو توافق قبل و بعد را معتبر می دانند به هر حال قدر متقین این است که تهاتر مسئله ای مربوط به نظم عمومی نیست و توافق بر خلاف آن نیز معتبر است و کلیه نظام های حقوقی این امر را پذیرفته اند. ^[۷۴]
حقوق انگلیس نیز چنین گفته شده که قراردادهای (contracts againut set off) موثر و معتبر است زیرا مقررات تهاتر مربوط به نظم عمومی نیست منتهی تنها اختلافی که وجود دارد این است که در صورت ورشکستگی یکی از مدیون ها چنین توافقی موثر نیست بلکه وقوع تهاتر اجباری است. ^[۷۵]در این زمینه گفته شده که توافق بر عدم تهاتر در ورشکستگی جون با نظم عمومی در ارتباط است و ممکن است این قرار داد بر اساس حیله و تقلب منعقد شود معتبر نیست و دادگاه آن را به رسمیت نمی شناسد. مضافا به اینک این توافق را بر خلاف انصاف دانسته اند که جنبه تضمین بودن تهاتر را زیر سوال می رود.
۴-۲ توافق طرفین قبل از وقوع تهاتر
در حقوق ایران تنها قبل از وقوع تهاتر قهری طرفین می توانند به بقاء دین توافق نمایند تا چنین توافقی مانع از تهاتر شود و گرنه بعد از و قوع تهاتر قهری و تساقط دو دین دیگر دینی وجود ندارد تا طرفین توافق بر بقاء آن نمایند.
اما در حقوق چند کشور مانند مصر تنها پس از اجتماع شرایط تهاتر است که طرفین می توانند از آن صرف نظر کنند و انصراف پس از آن جایز نیست. ^[۷۶] که برای عدم وقوع چنین توافقی چند دلیل به شرح ذیل ارائه شده است:
۱ – قبل از اجتماع شرایط بین دو دین برای تهاتر هنوز حقی تثبیت نشده است تا قابل انصراف باشد.
۲ - قانونگذار در وضع تهاتر اهدافی را مدنظر داشته است که عبارت باشد از ایفای اجباری توام با تسهیل و نیز تضمین، تقویت این اغراض از طریق توافق قبلی جایز نیست و گرنه در زمان ایفای دین چنین شرطی اکثرا از سوی طرفی که در وضعیت برتری قرار دارد بر طرف دیگر تحصیل می شود. توافق تنها باید بعد از اجتماع شرایط جایز باشد تا طرفین در صورت تمایل با تصرف اختیار از تهاتر صرف نظر نمایند.
۳- تهاتر طریقی از طرق استیفا است و لذا درست است که ذیحق تنها بعد از ثبوت تهاتر بتواند از آن صرف نظر نماید.
همانطور که قبلا به تفصیل بیان داشتیم ایرادات فوق موجه به نظر نمی رسد زیرا اولا اعتبار توافق طرفین از باب انصراف از حق نیست تا انصراف منوط به وجود حق باشد، اسقاط هم نیست تا ایراد اسقاط مالم یجب پیش آید. در اینجا طرفین قبل از وقوع تهاتر بر بقاء دو دین توافق می کنند واین با هیچ یک از قوائد و مقررات امری مغایرتی ندارد.
ثانیا اهدافی که قانونگذار در نظر داشته صرفا به جهت رعایت مصلحت طرفین بوده است و تهاتر مسئله ای مربوط به نظم عمومی نیست. بنابراین دلیلی وجود ندارد تا توافق طرفین را غیر معتبر تلقی کنیم. ثالثا درست است که تهاتر طریقی از طرق استیفا است ولی این ملازمه با این ندارد که طرفین قبلا از آن صرف نظر کرده و طریق دیگری رابرای استیفا معین نمایند.
۴-۳- توافق طرفین بعد از اجتماع شرایط
مطابق با ماده ۲۶۵ ق. م مصر ، قبل از وقوع تهاتر طرفین نمی توانند از آن انصراف جویند. بلکه تنها پس از اجتماع شرایط تهاتر در دو دین است که طرفین می توانند از آن صرف نظر نمایند. ^[۷۷]
در حقوق فرانسه نیز حقوقدانان انصراف از تهاتر راهم قبل از اجتماع شرایط م هم بعداز وقوع تهاتر جایز می دانند.
انصراف از تهاتر ممکن است صریح و یا ضمنی باشد. موافقت این با موجل شدن دین حال و با موردی که ذینفع با علم به وقوع تهاتر از استناد به آن خودداری گردد و در مقام تادیه طلب داین بر می آید. به منزله انصراف ضمنی از تهاتر تلقی شده است. اما مجرد سکوت مدیون الزاما مفید انصراف نیست.
همینطور مجرد مطالبه طلب از سوی داین، مادام که آن را عملا وصل نکرده، انصراف از تهاتر تلقی نمی شود.
داینی که بخشی از طلب خود را وصول نموده نسبت به باقیمانده آن منصرف از تهاتر محسوب نمی شود. گاهی شرایط برای وقوع تهاتر قهری بین دو دین فراهم است اما یکی از مدیون دینش را مورد تبدیل تعهد قرار می دهد. در این صوررت هرگاه مدیون مذبور عالم به جواز استناد به تهاتر باشد، تبدیل تعهد صورت گرفته به منزله صرف نظر نمودن ضمنی او از تهاتر است و در صورت جهل او، تبدیل تعهد باطل است. زیرا دین مورد تبدیل تعهد قبلا به سبب تهاتر ساقط بوده است.
به هرحال، انصراف از تهاتر تنها هنگامی موثر است که از جانب طرفین باشد و گرنه هرگاه یکی از دو مدیون از تهاتر صرف نظر نمایند ولی مدیون دیگر به آن استناد کند. در این صورت وقوع تهاتر، قهری است.
انصراف از تهاتر موجب اعاده دو دین می شود و تضمینات دین نیز در صورتی که اعاده آنها مضر به حقوق اشخاص ثالث نباشد اعاده می گردد.
برای مثال هرگاه یکی از دو دین دارای وثیقه یا ضمان باشد با وقوع تهاتر دو دین ساقط شده و به تبع آن تضمین نیز از بین می رود، سپس با انصراف دو مدیون از تهاتر، دین مجددا بر ذمه دو مدیون مستقر می گردد ولی تضمینات آن دو اعاده نمی شود. مطابق با ماده ۳۹۶ ق. م مصر: هرگاه مدیون با اینکه می توانست به تهاتر استناد نماید، دین خود را ایفا کند دیگر نمی تواند با اصرار به غیر به تضمینات حق خود توسل جوید، مگر آنکه به وجود چنین حقی جاهل باشد.
بدیهی است در موردی که مدیون تادیه کنند دین عالم به حق خود بوده ولی با این حال به تهاتر استناد نکرده است: در این صورت منصرف ضمنی از تهاتر محسوب می گردد و در این فرض دینی که سبب وفای به عهد ساقط می شود و حقی که از او به سبب تهاتر ساقط شده است با انصراف از تهاتر مجددا بر قرار می شود. اما در صورت جهل عدم استناد او به تهاتر را نمی توان به منزله انصراف گرفت.
در این فرض، مطابق قوائد عمومی قاعدتاّّّّّ تهاتر به حکم قانون واقع شده و دین ساقط گردیده باشد و مدیونی که بعداز این دین را ایفا کرده در واقع دین ساقط شده را تادیه کرده است ولذا مطابق با قوائد دارا شدن ناعادلانه و ایفای نا روا می تواند آنچه را که تادیه نموده مسترد دارد.
اما قانونگذار به خاطر جهل مدیون و رعایت حسن نیت او و با توجه به قصدی وی، ایفا او را ایفا دین موجود تلقی کرده واز آنجا که تهاتر را محقق ندانسته حکم به بقاء حق مدیون و تضمینات آن داده است. ماده ۱۲۹۹ ق. م در فرانسه مطابق با ماده ۳۹۶ ق. م مصر بوده و متضمن همان حکم است.
معذالک دکترین حقوقی داین و مدیون را مخیر قرار داده است بدین ترتیب که مدیون مخیر است که بابت حق خود، همراه با تضمینات که دارد، به داین رجوع نماید بااینکه از بابت ایفای ناروا به داین رجوع کند. و گاهی مصلحت او در انتخاب راه اخیر است آن موقعی اینکه داین با سوء نیت طلب خود را استیفا کرده و لذا مدیون منافع را نیز از او مطالبه می نماید. همچنین، داین هرگاه طلب خود را در حالی که جاهل بر این است که آن طلب به سبب تهاتر ساقط شده است وصول نماید مخیر است که دینش را ایفا نماید با اینکه طلبی را که استیفا نموده به مدیون مسترد دارد و به تهاتری استناد نماید که نسبت به آن جاهل بوده است.
در حقوق انگلیس در تهاتر قراردادی توافق برای عدم وقوع تهاتر بعد از اجتماع شرایط به دلیل اینکه ناشی از اخرین اراده طرفین است نافذ و صحیح است و طرفین دیون می توانند شرط قبلی خود را فسخ کنند و در تهاتری که به موجب رویه یا عرف صورت می گیرد نیز به همین صورت است زیرا که اراده مدیونین مقدم است.
اما استثنا در این فرض تهاتر ورشکستگی است که توافق بعد از اجتماع شرایط برای عدم وقوع قرارداد صحیح نیست و قانون و رویه دادگاه این توافق را نمی پذیرند. نه به این دلیل که توافق صحیح نیست بلکه دلیل این امر نظم اقتصادی و جلو گیری از تبانی فرد ورشکسته می باشد.
در حقوق ایران، تنها قبل از اجتماع شرایط تهاتر در دو دین طرفین می توانند از طریق توافق بر بقاء دین از وقوع تهاتر جلوگیری نمایند. اما بعد از اجتماع شرایط به حکم قانون و قهرا بین دو دین تهاتر صورت گرفته و موجب سقوط دو دین می شود و دیگر بقاء دین معنی ندارد. زیرا دیگر دینی موجود نیست تا بر بقا آن توافق شود و انصراف از تهاتر بعد از وقوع قهری آن و اعاده دو دین ساقط شده با مقررات حقوقی ایران هماهنگ به نظر می رسد.
درست است طرفین بعد از وقوع تهاتر می توانند توافق بر مدیریت هر یک از طرفین نسبت به همان موضوع دین سابق کنند اما چنین توافقی نسبت به تهاتری که قبلا به صورت قهری واقع شده بی اثر است و موجب زوال آن تهاتر و اعاده دو دین قبلی نمی شود بلکه قرارداد مستقلی است مبنی بر ایجاد دو دین که صرفا از این حیث که موضوعشان با دین سابق یکی است با آن مشابهت دارد.
از سوی دیگر ممکن است گفته شود که تهاتر مطابق با مقررات آیین دادرسی مدنی نوعی دفاع در برابر دعوی اصلی محسوب می شود و از آنجا که دفاع حق طرفین دعوی است لذا قابل انصراف است. خوانده که خود از خواهان طلب کار است ولی در برابر ادعای خواهان، ادعای را در مورد طلب متقابل خود عنوان نمی کند و به عبارتی به تهاتر استناد نمی کند منصرف از تهاتر تلقی می شود. بنابراین چنین موردی که خواهان بابت طلب خود اقامه دعوی کرده و نیز خواهان به تهاتر استناد نمی کند را می توان از مصادیق انصراف از تهاتر و یا توافق ضمنی بر بقا دین تصور کرد.
اما این نظر صحیح نیست زیرا مرحله ثبوت و اثبات را نمی توان با هم خلط کرد و به محض اجتماع شرایط تهاتر در دو دین، دو دین به سبب تهاتر ساقط می شوند و در عالم واقع دیگر دینی وجود نخواهد داشت.
لزوم استناد به تهاتر مربوط مرحله اثبات است. دادگاه ممنوع از تحصیل دلیل برای دطرفین دعوی است و لذا تا زمانی که خوانده خود به تهاتر استناد نماید و یا به عبارت بهتر ادعای را مورد طلب متقابل خود اقامه ننماید دادگاه خود مستقلا نمی تواند در این مورد اقدام به تحقیق و رسیدگی نماید. اما عدم استناد طرفین به تهاتر تاثیری در عالم واقع ندارد و مستلزم اعاده دو دین نمی باشد. درست است که در این مورد دادگاه حکم به تهاتر دو دین نمی دهد اما این به این معنی نیست که در واقع نیز تهاتری صورت نگرفته است.
۴-۴- موانع قانونی

Tobin’s Qi,t= M.V.S+ B.V.D/ B.V.A
M.V.S : ارزش ‌بازار سهام‌ عادی
B.V.D: ارزش دفتری بدهی‌ها
:B.V.A  ارزش دفتری ‌دارایی‌ها
۳-۱۱. شیوه آزمون فرضیات
جهت آزمون فرضیات این تحقیق ۴ الگوی رگرسیونی برازش داده شده است. در این الگوها متغیرهای وابسته تحقیق شامل ارزش شرکت و کارآیی مالی تابعی از سرمایه فکری و سرمایه نوآوری تلقی شدهاند. همچنین از متغیرهای اندازه شرکت و نرخ رشد فروش بعنوان متغیرهای کنترل جهت خنثی کردن ویژگیهای مختلف شرکتهای نمونه آماری استفاده شده است.
الگوی آزمون فرضیه اول
Q_it=β_۰+ β_۱ VAIC _it+ β_۲SIZE _it+ β_۳GROW _it+ε _it
الگوی آزمون فرضیه دوم
Q_it=β_۰+ β_۱ RDT _it+ β_۲SIZE _it+ β_۳GROW _it+ε _it
الگوی آزمون فرضیه سوم
ROA_it=β_۰+ β_۱VAIC _it+ β_۲ SIZE _it+ β_۳ GROW _it+ε _it
الگوی آزمون فرضیه چهارم
ROA_it=β_۰+ β_۱RDT _it+ β_۲SIZE _it+ β_۳GROW _it+ε _it
Q_it: معیار کیوتوبین (شاخص ارزش شرکت)
ROA_it: بازده داراییهای شرکت
VAIC _it: کارآیی سرمایه فکری
RDT _it: شدت تحقیق و توسعه
SIZE _it: اندازه شرکت بعنوان متغیر کنترل ( لگاریتم طبیعی داراییهای شرکت)
GROW _it: نرخ رشد فروش (متغیر کنترل)
۳-۱۲. روش تجزیه و تحلیل داده ها
پس از جمعآوری داده ها محقق باید آنها را دستهبندی و تجزیه و تحلیل نماید، آنگاه به آزمون فرضیههایی بپردازد که تا این مرحله تحقیق او را یاری کردهاند، تا پاسخی برای پرسشهای تحقیق بیابد. تجزیه و تحلیل داده ها فرآیندی چند مرحلهای است که طی آن داده های گردآوری شده به طرق مختلف خلاصه، دستهبندی و در نهایت پردازش میشوند تا زمینه برقراری انواع تحلیلها و ارتباط بین داده ها به منظور آزمون فرضیه ها فراهم آید. در این فرایند، داده ها هم از لحاظ مفهومی و هم از جنبه تجربی پالایش میشوند و روش های گوناگون آماری نقش بسزایی در استنتاجها به عهده دارند.

۳-۱۲-۱. تحلیل توصیفی داده ها
شاخصهای مرکزی و پراکندگی برای متغیرهای تحقیق به منظور تحلیل توصیفی متغیرها قبل از آزمون فرضیات تعیین میشوند. میانگین به عنوان مهمترین شاخص مرکزی به همراه انحراف معیار به عنوان مهمترین شاخصهای پراکندگی محاسبه خواهد شد، انحراف معیار نیز پراکندگی داده ها را نشان میدهد. این اقدام به منظور ارائه دیدگاهی کلی نسبت به جامعه آماری و شناخت بیشتر آن صورت میگیرد.
۳-۱۲-۲. همبستگی
یک نوع از تجزیه و تحلیل آماری که برای برآورد و پیش‌بینی، کاربرد گسترده‌ای دارد، تجزیه و تحلیل رگرسیون و همبستگی است که برای تعیین میزان رابطه بین متغیرها و تأثیر متغیرهای مستقل بر متغیر وابسته بکار برده می‌شود.
تحلیل همبستگی ابزاری آماری است که به وسیله آن می‌توان درجه‌ای که یک متغیر به متغیر دیگر، از نظر خطی مرتبط است را اندازه‌گیری کرد. موضع همبستگی با بحث درباره دو معیار ضریب همبستگی ® و ضریب تعیین (R²) به صورت زیر دنبال می‌شود (عادل آذر، ۱۳۸۳، ۱۸۲).
۳-۱۲-۳. ضریب همبستگی 
ضریب همبستگی  ریشه دوم ضریب تعیین است که می‌تواند مقادیری بین ۱- و ۱+ را به خود گیرد. علامت آن همان علامت شیب خط رگرسیون  است یعنی اگر شیب خط رگرسیون مثبت باشد، ضریب همبستگی نیز مثبت، و اگر شیب خط رگرسیون منفی باشد، ضریب همبستگی نیز منفی خواهد بود و اگر شیب خط رگرسیون صفر باشد، ضریب همبستگی نیز صفر است.

۳-۱۲-۴. ضریب تعیین (R²)
مهمترین معیاری است که با آن می‌توان رابطه بین دو متغیر x و y را توضیح داد و میزان انحراف مشاهدات y را با برآورد خط رگرسیون اندازه‌گیری می‌کند. این ضریب بین صفر تا یک در نوسان بوده به طوری که مقدار صفر بیانگر آنهاست که خط رگرسیون هرگز نتوانسته تغییرات y را به متغیر مستقل x نسبت دهد. مقدار یک نیز بیانگر آن است که خط رگرسیون به طور دقیق توانسته است تغییرات y را به متغیر مستقل x نسبت دهد.
در رگرسیون چندمتغیره در صورتی که نمونه کوچک باشد، ضریب تعیین تعدیل شده به جای ضریب تعیین استفاده می‌شود و با بزرگتر شدن حجم نمونه این دو ضریب به همدیگر نزدیک می‌شوند (مومنی و قیومی، ۱۳۸۶، ۱۲۲).
۳-۱۲-۵. مدل‌های رگرسیون
مدل‌های رگرسیون انواع مختلفی دارد که متداول‌ترین آنها رگرسیون ساده و مرکب می‌باشند. رگرسیون ساده شامل ارتباط بین دو متغیر و رگرسیون چندمتغیره، ارتباط یک متغیر را با دو یا چند متغیر بیشتر نشان می‌دهد. رگرسیون چندمتغیره رابطه بین متغیر وابسته را با یکی از متغیرهای مستقل، در شرایط ثابت بودن دیگر متغیرهای مستقل نشان می‌دهد.
در رگرسیون ساده (یک متغیر)، معادله  معرف خط رگرسیون جامعه می‌باشد که با  برآورد می‌شود. در رگرسیون خطی چندمتغیره معادله معرف رگرسیون جامعه به شرح زیر می‌باشد:

که برای برآورد معادله فوق از معادله زیر استفاده می‌کنیم:

که در آن

Y= متغیر وابسته
x= متغیر مستقل
b= ضریب رگرسیون
r= ضریب همبستگی بین x و y
S_y= انحراف استاندارد متغیر وابسته
S_x= انحراف استاندارد متغیر مستقل
= ضریب‌های رگرسیون
= میانگین مشاهدات x و y می‌باشند.
۳-۱۲-۶. فرض‌های اساسی رگرسیون

از جامعه آماری آن دسته از شرکت هایی که در گروه فلزات اساسی واز سال ۱۳۸۸ تا سال ۱۳۹۲ در بورس فعال بوده و به علت گستردگی حجم جامعه آماری و وجود ناهمگونی ها میان اعضای جامعه، شرایط زیر برای انتخاب نمونه آماری قرار داده شده و از این رو نمونه آماری به روش حذف سیستماتیک انتخاب شده که تعداد ۲۹ شرکت در صنعت فلزات اساسی بوده اند که تعداد ۲۶ شرکت با توجه به محدودیت های ذیل انتخاب شده اند:

۱- در گروه فلزات اساسی باشند.
۲- سال مالی منتهی به پایان اسفند هر سال باشد.
۳- شرکت ها در طول این مدت نباید سال مالی خود را تغییر داده باشند.
۴- جزء شرکت هایی باشند که بیشترین حجم معاملات را به خود اختصاص دهند.
۵- اطلاعات آن ها در دسترس باشد.
۳-۴- روش ها و ابزارهای جمع آوری اطلاعات
یکی از ضروریات هر مطالعه و پژوهش اطلاعات مربوط و قابل اتکاء، سرعت و سهولت دسترسی به آن می باشد. مباحث تئوریک پژوهش از مسیر مطالعه منابع، نشریات، منابع داخلی و خارجی موجود در کتاب ها و استفاده از اینترنت جمع آوری شده است. جمع آوری اطلاعات با بهره گرفتن از اطلاعات مالی شرکتها با بهره گرفتن از نرم افزار ره آورد نوین و برخی از اطلاعات از سامانه پایگاه سری های زمانی اقتصادی ایرانی گردآوری شده است.
۳-۵- متغیرهای پژوهش و شیوه اندازه گیری پژوهش
برای بررسی ارتباط بین ریسک عملیاتی با بازده شرکت، نسبت دارائی های نقد و نوسان پذیری و قیمت ها از مدل رگرسیون خطی چند متغیره استفاده شده است و به شرح ذیل می باشد:
۳-۵-۱- ریسک عملیاتی
یکی از متغیرها در این پژوهش ریسک عملیاتی می باشد که در این پژوهش برای ارزیابی ریسک عملیاتی از مدل زیر برای شدت های ورود استفاده می کنیم:

جایگاه  شدت ریسک عملیاتی برای شرکت i در صنعت j در طول ماه t در این مدل است  اش ثابت در صنعت است  شاخص متغیرهای مشخص شرکت است،  شاخص متغیرهای اقتصادی کلان است و  یک متغیر ساختگی برای ما است. ما متغیر ساختگی را به این دلیل بر می گیریم که زمان یا روز راه اندازی این رویداد نامعلوم است و مجموعه داده های ما زمان رویداد را در اول هر سال و در زمانی که این رویداد اتفاق می افتد فهرست بندی می کند.(basd refrencd)
۳-۵-۲- نسبت های نقدینگی:
نقدینگی معیاری از سرعت تبدیل شدن داراییهای یک شرکت به پول نقد است. سرمایه گذارها با بررسی نسبتهای نقدینگی یک شرکت میتوانند بفهمند شرکت مورد نظر چه میزان در جذب پول نقد برای خرید داراییهای جدید یا در پرداخت بدهیهای خود در حالتهای اضطراری یا عادی توانایی دارد. برخی از مهمترین نسبتهای نقدینگی به شرح زیر میباشند :
۳-۵-۲-۱- نسبت جاری:
عبارت است ازحاصل تقسیم داراییهای جاری به بدهیهای جاری. این نسبت نشان دهندهی توانایی بازپرداخت بدهیهای جاری ازمحل داراییهای جــاری موسسه است.
۳-۵-۲-۲- نسبت سریع ( آنی ):
نسبت سریع ازتقسیم نقدترین اقلام دارایی جاری (وجوه نقد، موجودی بانک و اسنــاد دریافتنی)‌ به بدهیهای جــاری بدست میآید. موجودی کالا به دلیل اینکه برای نقد شدن به مدت زمان طولانیتری نیاز دارد، دراین محاسبه لحاظ نمیشود. پیش پرداختها نیز به دلیل اینکه اصولاً ‌به وجه نقد تبدیل نمیشوند، دراین محاسبه جزء داراییهای جاری محسوب نمیشوند. بدیهی است که رقم بیش ازیک برای این نسبت نشاندهندهی توانایی شــرکت دربازپــرداخت بدهیهای جاری است. (وب سایت مدیریت فن آوری بورس)
۳-۶- تعریف متغییرهای عملیاتی
۳-۶-۱- متغییروابسته تحقیق
ریسک عملیاتی که شاخصه آن دراین مطالعه ریسک ورشکستگی می باشد وازمدل زیمسکی (۱۹۸۴) به شرح ذیل استفاده شده است .
Z=-4.5x1+5.7x2-4.3
X1=سودخالص /کل دارائی ها
=x2کل بدهیها /کل دارائی ها
=x3دارائی جاری /بدهی جاری
Z=ریسک ورشکستگی
اگر ۰٫۵>z شرکت دارای ریسک عملیاتی واگر۰٫۵<z شرکت دارای ریسک عملیاتی پایین می باشد .
۳-۶-۲- متغییرهای مستقل تحقیق
۳-۶-۲-۱- نوسان پذیری قیمت سهام :
برای سنجش نوسان پذیری قیمت سهام مطابق پژوهش وهمکاران (۲۰۱۱) ازلگاریتم بیشترین قیمت معامله شده سهم درهرروز تقسیم برکمترین قیمت معامله شده سهم درهرروزاستفاده می شود
(کمترین قیمت /بیشترین قیمت) =نوسان پذیری قیمت سهام
۳-۷- متغیرهای کمکی (MVM)
لگاریتم طبیعی قیمت سهام :جهت محاسبه این متغیرازروش شافرو(۲۰۱۴) طبق رابطه زیراستفاده شده است.
(میانگین قیمت سهام درطول سال ) MVM=Log
-نسبت ارزش دفتری به ارزش بازارحقوق صاحبان سهام (BM)
جهت محاسبه این متغییرازرابطه زیراستفاده شده است .
BVE/MVE=BM
BVE=ارزش دفتری حقوق صاحبان سهام
MVE=ارزش بازارحقوق صاحبان سهام
درصد بازده سرمایه گذاری (ROE)
EBIT/EQ=ROE
EBIT=سودوزیان پس ازکسرمالیات
EQ=حقوق صاحبان سهام

با توجه به جدول (۴-۱۲) مقدار ضریب همبستگی مشاهده شده در سطح ۰۵/۰ ≤ P معنی دار بوده، فرضیه آماری H₀ رد و فرضیه مقابل یا H₁ تایید می گردد. بنابراین با ۹۵ درصد اطمینان می توان گفت که، رضایت مندی سهامداران فعلی با جذب سرمایه افراد حقیقی در بورس منطقه ای استان قم رابطه معنی دار دارد.

۴-۲-۸) فرضیه هشتم: شفافیت بورس با جذب سرمایه افراد حقیقی در بورس منطقه ای استان قم رابطه معنی دار دارد.
برای آزمون فرضیه فوق از پاسخ های نمونه آماری به همه مولفه های سوالات اصلی اول و نهم پرسشنامه استفاده گردید. نمرات داده شده به پاسخ های خیلی کم، کم، متوسط، زیاد و خیلی زیاد، در کدگذاری داده ها به ترتیب ۱، ۲، ۳، ۴ و ۵ با توجه به طیف لیکرت می باشد. برای آزمون این فرضیه از ضریب همبستگی پیرسون استفاده گردید تا مشخص شود از نظر سهامداران بورس اوراق بهادار، شفافیت بورس با جذب سرمایه افراد حقیقی در بورس منطقه ای استان قم رابطه معنی دار دارد یا خیر. برای انجام آزمون ضریب همبستگی پیرسون فرضیه های آماری را به صورت زیر بیان می شود:

برای توضیح فرضیه های آماری، فرضیه H₁ به این صورت بیان می شود که میانگین نمره پاسخ های مربوط به جذب سرمایه افراد با میانگین نمره شفافیت بورس دارای رابطه معنی دار می باشند، و فرضیه H₀ نیز به این صورت که دو میانگین دارای همبستگی نمی باشند، بیان شده است.
جدول(۴-۱۳) آزمون ضریب همبستگی مربوط به فرضیه هشتم پژوهش

متغیرها

N

میانگین

انحراف معیار

ضریب همبستگی

P

جذب سرمایه افراد حقیقی

۳۸۵

۳۹۴/۳

۶۱۴/۰

۴۶۵/۰

۰۰۴/۰

شفافیت بورس اوراق بهادار

۳۸۵

۷۴۱/۲

۷۵۹/۰

۱

با توجه به جدول (۴-۱۳) مقدار ضریب همبستگی مشاهده شده در سطح ۰۵/۰ ≤ P معنی دار بوده، فرضیه آماری H₀ رد و فرضیه مقابل یا H₁ تایید می گردد. بنابراین با ۹۵ درصد اطمینان می توان گفت که، شفافیت بورس با جذب سرمایه افراد حقیقی در بورس منطقه ای استان قم رابطه معنی دار دارد.
۴-۳) یافته های جانبی پژوهش
۴-۳-۱) بررسی نظرات پاسخ دهندگان با توجه به جنسیت
از آزمون t مستقل به منظور بررسی معنی دار بودن تفاوت میانگین نمره نظرات پاسخ دهندگان بر اساس جنسیت در خصوص عوامل و متغیرهای مورد مطالعه (جذب سرمایه افراد حقیقی، امنیت سرمایه گذاری، فرهنگ سهامداری، گروه های مرجع، موقعیت مکانی بورس، سرمایه گذاری های غیر بورسی، ریسک سیاسی و اقتصادی، رضایت مندی سهامداران فعلی و شفافیت بورس) استفاده شده است. از آزمون t مستقل زمانی که دو گروه مستقل از همدیگر وجود داشته باشد استفاده می گردد. توسط نرم افزارSPSS همسانی واریانس ها (از طریق آزمون لوین) بررسی شده است. در آزمون t مستقل فرضیه های آماری به شکل زیر تعریف می شوند:

فرض H₀ به این صورت بیان می شود که تفاوت معنی داری بین میانگین نمره نظرات پاسخ دهندگان زن و مرد وجود ندارد و فرض H₁ بدین صورت است که بین میانگین نمره نظرات پاسخ دهندگان زن و مرد تفاوت معنی داری وجود دارد. بر طبق یافته های جدول (۴-۱۴) t مستقل مشاهده شده در سطح ۰۵/۰ ≤ P در مورد جذب سرمایه افراد حقیقی، امنیت سرمایه گذاری، فرهنگ سهامداری، سرمایه گذاری های غیر بورسی، ریسک سیاسی و اقتصادی و رضایت مندی سهامداران فعلی تفاوت بین دو گروه مرد و زن معنی دار نبوده و بین نظرات پاسخ دهندگان زن و مرد تفاوتی وجود ندارد یعنی فرضیه آماری H₀ تایید و فرضیه مقابل یا H₁ رد می شود و در بقیه عوامل یعنی گروه های مرجع، موقعیت مکانی بورس و شفافیت بورس تفاوت معنی داری وجود دارد. البته با توجه به میانگین نمرات سهامداران زن در مورد عوامل گروه مرجع (۸۴۷/۳) و شفافیت بورس (۸۸۶/۲) بیش از میانگین نمرات سهامداران مرد می توان بیان کرد از نظر زنان این دو عامل بیشتر ارزیابی شده اند یا به عبارتی مهمتر می باشند. اما در خصوص موقعیت مکانی بورس میانگین نمرات سهامداران مرد (۲۳۱/۴) بیش از میانگین نمرات سهامداران زن می باشد.
جدول (۴-۱۴) آزمون t مستقل برای بررسی نظرات پاسخ دهندگان بر حسب جنسیت

آنچه که بیشتر از هر عنصر دیگری قابل بحث می‌باشد این است که ملاک تشخیص و تایید ضرورت و احتیاج چیست و چه مرجعی صالح به تشخیص می‌باشد؟
مرجع اولیه همان خود پزشک معالج است که در اجرای تعهد خود مکلف است تا با بهره گرفتن از تجربیات عملی و تجارب علمی و ضرورت انجام عملی را احراز و نسبت به پیگیری از آن اقدام نماید مع‌الوصف در صورت بروز اختلاف اعضای کمیسیون ماده یازده قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی، درمانی مرجع صالح برای مانحن فیه می‌باشد. البته اگر برای احراز واقعیت دادگاه نیاز به نظریه کارشناسی داشته باشد می‌تواند با صدور قرار کارشناسی از متخصصین امر نیز استعلام نماید.

آخرین موردی که در خصوص شق اول ماده بایستی ذکر شود این است که این تخلف با بزه دریافت مبالغ مازاد برتعرفه متفاوت بوده،دارای عناوین مجرمانه مستقلی می‌باشند. برای اینکه در تخلف ماده۴ ممکن است مبالغ دریافتی از بیمار برابر ضوابط و مقررات حاکم بر قضیه بوده به اصطلاح عرضه خدمات بالاتر از نرخ تعرفه نبوده بلکه خدمات ارائه شده اصولاً زائد و غیرضروری باشد یعنی چنین خدماتی نبایستی از اساس برای بیمار ارائه می‌شده است. شق دوم ماده۴ مبنی بر دخل و تصرف در صورتحساب و دریافت اضافه از نرخ‌های اعلام شده علاوه بر داشتن عنوان بزه در تعزیرات حکومتی از مصادیق بارز تعدد معنوی بوده، مابقی مقررات قانون مجازات اسلامی جعل تلقی می‌گردد.
دخل و تصرف موصوف اعم است از اینکه توسط پزشک در مطب صورت پذیرد یا سایر کارکنان مؤسسه پزشکی و بیمارستان انجام داده باشد و در هر صورت صرف قلب حقیقت و دریافت اضافه از نرخ‌های اعلام شده برای تحقق این شق کافی می‌باشد. منتهی قلب حقیقت می‌تواند مصادیق متعددی داشته باشد مثلاً کارهای انجام نشده در مورد بیمار در صورتحساب وی درج گردد.
دریافت اضافه از نرخ‌های اعلام شده اگر تحت عنوان مستقلی بررسی شود همانند گران‌فروشی کالا یا خدمات می‌باشد. مانند اینکه هزینه اقدامات درمانی و یا هزینه بستری کردن بیمار در بیمارستان مازاد بر تعرفه‌های مصوب وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی یا هیأت دولت منظور شده و از بیمار دریافت شود.(همان)
ماده۵- به کارگیری کلیه متخصصین و صاحبان حرفه‌های پزشکی و پیراپزشکی که فاقد مجوز قانونی کار صادره از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی باشند در مؤسسات پزشکی
شرح: قبلاً توصیف و تحلیل تخلف مزبور به نظر می‌رسد باید صاحیان حرفه‌های پزشکی و مشاغل وابسته به آن تعریف و سپس مصادیق آن مشخص گردد که به همین منظور مقنن در تعریف مشاغل موصوف بر اساس تبصره ماده یک آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه‌ای شاغلان حرفه‌های پزشکی و وابسته مصوب ۹/۵/۱۳۷۲ هیأت وزیران مقرر داشته: شاغلان پزشک و حرفه‌های وابسته موضوع این ماده افرادی هستند که در یکی از مراکز درمانی و بهداشتی (اعم از خصوصی، دولتی، وابسته به دولت یا خیریه) اشتغال دارند و از این پس به اختصار شاغلان حرفه‌های پزشکی نامیده می‌شوند و در ضمن ماده یک آیین‌نامه فوق مصادیق حرفه‌های وابسته به امور پزشکی موضوع ماده ۲۴ قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی به صورت حصری ذکر شده است که عبارتند از: فارغ‌التحصیلان کاردانی، کارشناسی و کارشناسی ارشد شاغل در رشته‌های علوم آزمایشگاهی، تکنولوژی پزشکی، رادیولوژی، بیرادیولوژی، رادیوتراپی، پرستاری، مامایی، اتاق عمل، هوشیری، داروسازی، تغذیه، مبارزه با بیماریها، بهداشت، خانواده، بهداشت کار دهان و دندان.فارغ‌التحصیلان دانشکده بهداشت، رشته‌های مختلف توان‌بخشی، فیزیوتراپی، اودیومتری، مدارک پزشکی، رشته‌های مربوط به تجهیزات پزشکی، مهندسی پزشکی، بیوفیزیک، بیوشیمی پزشکی، خدمات اجتماعی و مددکاری و علوم پایه پزشکی.
برای تحقق تخلف این ماده بایستی کسانی از افراد فوق‌الذکر بدون اخذ مجوز قانونی کار از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در یکی از مؤسسات پزشکی مشغول به کار شوند، به عبارت دیگر هدف قانونگذار ممنوع نمودن افراد فوق‌الذکر از اشتغال در مؤسسات پزشکی به علت نداشتن پروانه یا مجوز قانونی کار می‌باشد، در حالی که اگر متخصصین حرفه‌های پزشکی و حرفه‌های وابسته به پزشکی علیرغم نداشتن پروانه کار در مشاغل غیرپزشکی و پیراپزشکی مانند امور مالی مؤسسه پزشکی یا مدیریت داخلی بیمارستان به کارگیری شوند عمل مزبور از مصادیق تخلف معنونه نخواهد بود و تخلف مزبور تحقق نخواهد یافت. با امعان نظر به اینکه به کارگیری افراد توسط کارفرما یا استخدام کننده صورت می‌پذیرد و تاکید مقنن در این ماده بر ممنوعیت کارفرمایان از استخدام در مشاغل غیرپزشکی می‌باشد. لذا مجازات تعیین شده نیز بر کارفرما و استخدام‌کننده بار خواهد شد نه به استخدام‌شونده و شاغل که توسط کارفرما به کارگیری شده است به اصطلاح در این ماده فرض این است که استخدام‌کننده تأثیر زیادی نداشته و کارفرما نقش تعیین‌کننده را ایفا م‌کند. به اضافه اینکه نوع قرارداد استخدامی جهت اشتغال در مؤسسات پزشکی تأثیری در مسئولیت نوع و میزان مجازات مقرر نداشته به صرف وقوع موضوع فوق تخلف مورد نظر تحقق یافته تلقی خواهد شد.
ماده۶- اشتغال صاحبان حرفه‌های پزشکی و پیراپزشکی فاقد مجوز قانونی کار در مؤسسات پزشکی
شرح: برخلاف ماده قبل که خلاف به کارفرمایان یا اشخاصی بود که صاحبان حرفه‌های پزشکی و پیراپزشکی فاقد مجور قانونی کار را به کارگیری کرده بودند در این ماده قانونگذار به اشتغال خود صاحبان حرفه موصوف توجه داشته و مورد خطاب قرار داده است. فلذا مجازات مقرر در ماده۶ نسبت به خود متخصصین متخلف اعمال خواهد شد.
البته صرف اشتغال کافی نیست بلکه بایستی در مؤسسات پزشکی و درمانی و برای کار در مشاغل پزشکی به کار گرفته شوند وگرنه اشتغال در جایگاه‌های دیگر هیچگونه منعی نداشته و حداقل شامل تخلف موضوع ماده اخیرالذکر نمی‌باشد.
ماده ۷- به کارگیری افراد فاقد صلاحیت حرفه‌ای در مؤسسات پزشکی
شرح: آنچه که این تخلف را با موارد مذکور در ماده قبل متمایز می‌گرداند این است که در بحث فعلی افراد اشتغال یافته فاقد هر گونه صلاحیت علمی و تخصصی می‌باشند در حالیکه در تخلف موضوع ماده۶ افراد به کارگیری شده صلاحیت حرفه‌ای لازم را دارند لیکن مجوز قانونی لازم برای اشتغال را دریافت نکرده‌اند اما وجه مشترک این دو ماده این است که هر دو ناظر به کارفرمایان است نه افراد به کار گرفته شده که در اختیار کارفرما مشغول به کار شده‌اند.
تبصره ذیل همان ماده در خصوص افراد فاقد صلاحیت شاغل در مؤسسات پزشکی مقرر می‌دارد: افراد فاقد صلاحیت شاغل نیز به مراجع قضایی جهت برخورد قانونی خواهند گردید.
به عبارت دیگر، در این خصوص شعب تعزیرات صالح نبوده و با توجه به قانون اصلح ماده۳ قانون مربوط به امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۲۹/۱/۷۴ مجلس شورای اسلامی دادگاه انقلاب رسیدگی خواهد کرد. غیر از خود فرد فاقد صلاحیت شاغل هر شخص دیگری که عالماً عامداً در این تخلف مشارکت نموده یا مقدمات اشتغال افراد مزبور را فراهم نماید به عنوان شریک یا معاون در ارتکاب تخلف قابل تعقیب و مجازات می‌باشد.
نکته مهم دیگری که در این ماده قابل ذکر شده و در تحقق تخلف موثر می‌باشد این است که اشتغال افراد موصوف بایستی در مشاغل پزشکی و وابسته به پزشکی باشد وگرنه مشغول شدن در مشاغل غیرپزشکی مانند مدیریت اداری، مالی یا مشاغل مشابه برای نامبردگان قانوناً منعی نداشته و موجبات تحقق این تخلف نخواهد بود.
ماده۸- ترک مؤسسه پزشکی توسط مسئول فنی و پزشک کشیک و سایر کادرهای تخصصی در ساعت مقرر، تعطیل غیرموجه مطب و یا مؤسسه پزشکی بدون اطلاع سازمان نظام پزشکی و نپذیرفتن درصدی از بیماران بیمه که وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی تعیین می کند.
شرح: مقنن در ضمن ماده مزبور تخلفات متعددی را پیش‌بینی نموده که با وقوع هر یک از اینها عنوان بزه موضوع ماده۸ مصداق خواهد داشت. به عنوان مثال تعطیل غیرموجه مطب خود یک عنوان مستقل می‌باشد و به فرض تحقق چنین عملی تخلف این ماده تحقق یافته و نیازی به احراز تحقق سایر عناوین موصوف نمی‌باشد.
در شق اول ماده، مسئول فنی و پزشک کشیک و سایر شاغلان تخصصی در ساعت مقرر قانونی مورد نظر بوده، اشاره‌ای به سایر کادر شاغل در مؤسسات پزشکی نشده است. بنابراین چنانچه مثلاً مدیر داخلی مؤسسه که یک کارمند اداری می‌باشد در ساعت مقرر مؤسسه را ترک نماید اولاً بزه مندرج در این ماده واقع نشده ثانیاً به فرض وقوع تخلف در قالب دیگری و به استناد سایر قوانین قابل تعقیب می‌باشد. ضمناً ترک مؤسسه بایستی در ساعت مقرر باشد که براساس آیین‌نامه‌های مربوطه ساعات مقرر مشخص و اعلام می‌گردد علاوه بر آنکه ترک مؤسسه و عدم حضور به موقع در آن دو مقوله جداگانه بوده نرسیدن و یا تاخیر در ورود به مؤسسه مشمول این ماده نمی‌باشد.
در شق دوم ماده تعطیل غیرموجه مطب و یا مؤسسه پزشکی بدون اطلاع‌ سازمان نظام پزشکی مطرح گردیده که در مانحن‌فیه نکته قابل توجه تفکیک مطب از مؤسسات پزشکی و اعمال مقررات خاص برای هر کدام توسط قانونگذار می‌باشد و این خود نمایانگر این است که هدف اصلی مقنن در این قانون برخورد با مؤسسات پزشکی متخلف یا کادر متخصص متخلف آن می‌باشد. مع‌الوصف چنانچه تعطیلی مطب با مؤسسه پزشکی براساس عذر موجه یا با اطلاع سازمان نظام پزشکی باشد تخلف مورد نظر تحقق نخواهد یافت.
شق سوم ماده ناظر به نپذیرفتن درصدی از بیماران است که اولاً میزان مذکور به عنوان حداقل بیماران قابل پذیرش در ساعت مقرر توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی تعیین و اعلام می‌گردد. ثانیاً ماده ۱۷ قانون بیمه همگانی و خدمات درمانی کشور مصوب ۳/۸/۱۳۷۳ و نیز ماده یک دستورالعمل نحوه نظارت بر امور بیمه خدمات درمانی کشور مصوب ۱۱/۴/۷۴ هیات وزیران از عنوان کلی درصدی موصوف رفع ابهام کرده و مؤسسات پزشکی طرف قراردادی با بیمه را مکلف به پذیرش کلیه بیماران بیمه شده در حد ظرفیت موجود نموده است، ضمن اینکه عدم پذیرش در شرایط مذکور نیز بایستی بدون عذر موجه باشد وگرنه به فرض اثبات خلاف ادعای مطروحه اتهام انتسابی محقق نخواهد شد.
ماده۹- چنانچه اعمال خلاف مندرج در مواد(۱و۳و۴و ۷) سبب ورود خسات جانی و مالی به افراد شود، مجازاتهای مندرج مانع رسیدگی و پیگرد قانونی مؤسسه و یا افراد متخلف و اعمال مجازاتهای مربوط توسط مراجع ذی‌صلاح قضایی نخواهد گردید.
شرح: در این ماده بحث تعدد و رسیدگی به جنبه دیگر تخلفات موضوع مواد (۱و۳و۴و ۷) قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی، درمانی توسط مراجع ذی‌صلاح قضایی مطرح شده و چنانجه از ارتکاب تخلفات موضوع مواد مارالاشاره خسارتی وارد یا اعمال مذکور دارای عناوین دیگری در سایر قوانین باشد رسیدگی به جنبه تعزیراتی مانع رسیدگی به سایر عناوین نبوده خسارت وارده در مراجع صالح قضایی قابل مطالبه می باشد.
ماده۱۰- چنانچه تخلفات متعددی در واحدهای موضوع این قانون صورت پذیرد، در هر مورد مجازات‌های مربوط اعمال خواهد شد
شرح: براساس مفاد ماده مزبور برخلاف رویه معمول در بحث تعدد در مراجع قضایی که اکثراً در صورت تحقق چند جرم اشد مجازات را برای مجرم اعمال می‌نمایند به فرض وقوع چندین تخلف موضوع مواد قانون تعزیرات حکومتی قاعده جمع مجازاتها اعمال و بدین ترتیب مجازات هر کدام از تخلفات جداگانه برای متخلف اعمال خواهد شد.
ماده۱۱- در مورد جرائم موضوع این قانون، کمیسیون مرکب از سرپرست نظام پزشکی مرکز و یا استان بحسب مورد مدیر عامل سازمان منطقه‌ای بهداشت و درمان استان و نماینده وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی موضوع را بدواً رسیدگی نموده و در صورت تشخیص وقوع جرم در مورد مؤسسات دولتی به کمیسیون تعزیرات حکومتی بخش دولتی و در موارد غیردولتی به دادسرای انقلاب اسلامی جهت تعیین مجازات معرفی می کند.
شرح: ابتدائاً در مورد قسمت اخیر این ماده باید یادآوری شود که به موجب تبصره ۶ ماده واحده قانون اصلاح قانون تعزیرات حکومتی مصوب ۱۹/۷/۱۳۷۳ تقسیم‌بندی تعزیرات به بخش دولتی و غیردولتی منتفی گردیده و در حال حاضر تخلفات (چه دولتی و چه در بخش غیردولتی) به طور کامل جهت رسیدگی به تعزیرات حکومتی ارجاع می‌شوند.
در خصوص ماده یازده (فوق‌الذکر) و تکلیفی که قانونگذار نموده که جرائم موضوع قانون تعزیرات حکومتی همگی بایستی ابتدا در کمیسیون ماده یازده مطرح شوند و در صورت تشخیص وقوع جرم به مرجع رسیدگی ارسال گردند، بحث اصلی که در عمل با آن مواجه هستیم آن است که بعضی از تخلفات مانند عدم رعایت ضوابط بهداشتی در اماکن تشخیصی، درمانی، تولیدی یا توزیعی آن قدر واضح است که عملاً نیازی به اظهارنظر کمیسیون مذکور نمی‌باشد و در واقع تخلف به صورت مشهود به رؤیت بازرسین می‌رسد و مقید کردن رسیدگی به اظهارنظر اولیه کمیسیون نه تنها باعث طولانی شدن روند رسیدگی می‌گردد که در مواردی حتماً باعث از بین رفتن آثار و شواهد تخلف و نیز مانع اثرگذاری مفید و بازدارنده اعمال مجازات هم خواهد شد. در طول سالیان مراجع رسیدگی بارها پیشنهاد خود را مبنی بر خارج نمودن بعضی تخلفات روشن از این الزام به مراجع ذیصلاح ارائه نموده‌اند ولی نتیجه‌ای حاصل نگردیده است از آن جمله است مصوبات متعدد ستاد پشتیبانی برنامه تنظیم بازار در خصوص عدم لزوم طرح پرونده‌های تخلف از مقررات بهداشت محیطی که به لحاظ اینکه ماده یازده قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی، دارویی و درمانی مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌باشد و هنوز به قوت خود باقی است. لذا تمامی پرونده‌های مربوط به تخلفات موضوع قانون مزبور بایستی مقدمتاً در کمیسیون ماده یازده مطرح، پس از اظهارنظر اکثریت اعضای کمیسیون جهت رسیدگی به شعب تعزیرات حکومتی ارجاع گردد وگرنه قابل رسیدگی نخواهد بود.
نکته مهم اینکه: ماهیت نظریه کمیسیون موضوع این ماده نه به عنوان یک نظریه کارشناسی بلکه با عنایت به نحوه افشای ماده مزبور توسط قانون، اظهارنظر قطعی تلقی و شعبه رسیدگی کننده بایستی براساس نظریه کمیسیون و اظهارات طرفین دعوا و سایر محتویات پرونده اتخاذ تصمیم نماید مگر اینکه در جریان رسدگی طرف دعوی رسیدگی شعبه، دلایل به دست آمده و… خلاف نظریه کمیسیون را اثبات نماید بنابراین اصل بر صحت نظریه کمیسیون بوده مگر اینکه خلاف آن اثبات شود.
ماده۱۲- شامل دستورالعملی اداری است در مورد نحوه هزینه شدن اعتبارات حاصل از این قانون.
ماده ۱۳- دارو باید دارای پروانه ساخت یا مجوز ورود از طرف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی باشد و عرضه و فروش داروی فاقد پروانه ساخت یا مجوز ورود از طرف داروخانه جرم محسوب شده و متخلف به مجازاتهای زیر محکوم می‌گردد.
شرح: نکات قابل توجه در تخلف موصوف عبارتند از:
الف) برخلاف مندرجات قانون عام تعزیرات حکومتی که در آن عرضه به معنای اعم از طرف عرضه و فروش تلقی گردیده و وقوع هر کدام از عناوین مزبور برای تحقق مثلاً گران‌فروشی کفایت می‌نموده است، در این ماده عرضه غیر از فروش بوده دارای عناصر تشکیل دهنده مستقلی می‌باشد ضمن اینکه صرف نگهداری بدون شرایط عرضه یا فروش نیز مصداق این ماده نمی‌باشد.
ب) داروهای مورد نظر اولاً با توجه به مجموعه قوانین و مقررات جای مربوط به داروهای انسانی بوده، ثانیاً بایستی فاقد پروانه ساخت یا مجوز ورود موضوع آیین‌نامه ساخت و ورودی داروی مصوب ۴/۶/۱۳۶۸ باشند.
علت اینکه داروهای دامی را شامل نمی‌شود این است که چون پرونده‌هی مربوط به تخلفات موضوع این قانون لزوماً باید مقدمتاً در کمیسیون ماده یازده مطرح و پس از اظهارنظر اعضای کمیسیون جهت رسیدگی به شعب تعزیرات حکومتی ارسال گردند و از طرفی اعضای کمیسیون افرادی غیر از متولیان سازمان دامپزشکی بوده، ظاهراً حضور متخصص برای اظهارنظر در خصوص داروهای دامی در این کمیسیون پیش‌بینی نشده در نتیجه منصرف از امور دام می‌باشد. لذا پرونده‌های مربوط به داروهای دامی در صلاحیت عام قانون تعزیرات حکومتی بوده و از بحث شعب ویژه رسیدگی به تخلفات بهداشتی دارویی و درمانی خارج خواهد بود.
ج) عرضه و فروش داروهای موصوف باید در داروخانه صورت گرفته باشد وگرنه انجام عملیات مزبور توسط افراد عادی یا دوره‌گردها مشمول قانون خاص خود خواهد بود که در همین تحقیق به آن نیز پرداخته خواهد شد.
ماده۱۴- نداشتن پروانه تاسیس برای داروخانه
شرح: پروانه تاسیس مورد نظر مطابق ماده یک آیین‌نامه داروخانه بایستی از طرف وزات بهداشت، درمان و آموزش پزشکی صادر گرددد و الا داروخانه‌ای که پروانه تاسیس ندارد بلافاصله براساس مقررات جاری تعطیل خواهد شد.
عنوان تعطیلی مذکور در این ماده مجازات قانونی می‌باشد ک بایستی براساس حکم دادگاه یا شعبه رسیدگی‌کننده تعزیرات به عمل آید، مضافاً اینکه منظور از تعطیل نمودن بلافاصله جلوگیری از فعالیت داروخانه می‌باشد و چنانچه داروخانه متعاقباً حائز تمامی شرایط قانونی گردد با اخذ پروانه تاسیس منعی برای فعالیت آن وجود نخواهد داشت.
ماده ۱۵- عرضه و فروش دارو بدون حضور مسئول فنی داروخانه
شرح: برحسب مفاد ماده ۵ آیین‌نامه داروخانه‌ها در صورت عدم حضور مسئول فنی مسئول داروخانه باید تابلوی نسخه‌پیچی داروخانه ممنوع است را در معرض دید مراجعین قرار داده و از ارائه خدمات دارویی خودداری کند، مخاطب این ماده نیز داروخانه‌ها هستند و افراد عادی و داروفروشان دوره‌گرد را که مشمول قانون خاص هستند شامل نمی شود.
ماده ۱۶- عدم حضور مسئول فنی در داروخانه در ساعات مقرر
شرح: مشخصات و ملاک ساعات مقرر براساس مادتین ۸ و ۹ آیین‌نامه داروخانه‌ها اعلام و ماده۸ آیین‌نامه مزبور مقرر داشته: ساعت کار داروخانه‌های روزانه با توجه به موقعیت جغرافیایی منطقه و اوقات فعالیت پزشکان، بنا به پیشنهاد سازمان منطقه‌ای بهداشت، درمان و آموزش پزشکی تعیین خواهد شد.
وظایف مسئول فنی در داروخانه نیز مطابق ماده ۲۱ آیین‌نامه داروخانه، دقیقاً احصاء شده است. بنابراین بر حسب این ماده اگر مسئول فنی در ساعات مقرر در داروخانه حاضر نباشد متخلف محسوب و مجازات این ماده در مورد وی اعمال خواهد شد، چنانچه در فرصتی که مسئول فنی در داروخانه حضور ندارد شخص دیگری دارو فروخته باشد مسئولیت آن به عهده مسئول فنی نبوده عنوان متخلفانه مستقلی را تشکیل داده و فروشنده دارو مسئول تمام خسارات وارده خواهد بود.
ماده ۱۷- عدم تهیه و تدارک دارو از شبکه‌های مجاز توزیع دارو
شرح: با عنایت به منطوق ماده، توزیع دارو اولاً توسط شرکتهای توزیع‌کننده مجاز که از طرف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مشخص می‌شوند انجام می‌گیرد ثانیاً صرف داشتن مجوز ورود یا تولید دارو برای توزیع آن توسط داروخانه کافی نیست بلکه داروخانه مکلف است حتی داروهای موصوف را از شبکه‌های توزیع قانونی تهیه نماید.
مع‌الوصف چنانچه داروخانه‌های داخل یک شهر در حد متعارف و معمول یک روز داروهای مورد نیاز همدیگر را تامین نمایند، به طوری که شائبه دخالت در شبکه توزیع به وجود نیاید منع قانونی ندارد کما اینکه این روش هم اکنون روال می‌باشد.
ماده ۱۸- تحویل دارو توسط داروخانه بدون نسخه پزشک
شرح: مستفاد از قوانین حاکم بر قضیه شرایط مجاز و قانونی برای ارائه خدمات داروی به مصرف‌کنندگان دارو عبارتند از:
۱- وجود داروخانه مجاز