با توجه به موارد فوق و مذاکرات انجام شده با رئیس کمیسیون مقدماتی در برنامه اجلاس آتی کمیسیون مقدماتی دو جلسه برای رسیدگی به این موضوع تعریف تجاوز اختصاص یافت و توافق شد که هماهنگ کنند. این موضوع گزارشی به اجلاس بعدی کمیسیون ارائه کند تا بر اساس آن برنامه کمیسیون برای تعریف تجاوز مشخص شود . و نیز قرار بر این شد اعضای نهضت عدم تعهد در فاصله بین ۲ اجلاس در نیویورک تشکیل جلسه داده و راجع به تدوین و ارائه یک تعریف به اجلاس بعدی کمیسیون مقدماتی بحث کنند .

گفتار سوم : مذاکرات گروه ویژه جنایت تجاوز و اقدامات مجمع عضو دیوان
جنایت تجاوز در مجمع کشورهای عضو اساسنامه (ASP) و گروه کاری ویژه تعریف تجاوز(SWGCA) پس از الحاق شصتمین کشور به اساسنامه دیوان در جولای ۲۰۰۲ آغاز به کار رسمی دیوان کیفری مجمع عمومی کشورهای عضو در نخستین اجلاس خود ” یک کمیسیون مقدماتی “جدید را به منظور ادامه بحث در خصوص مسائل حل نشده مربوط به تجاوز ایجاد کرد. این مجمع همچنین به تشکیل یک “گروه کاری ویژه” در مورد جنایت تجاوز مبادرت نمودتا بتواند دیدگاه های مختلف در این خصوص رابا یکدیگرجمع کند . هر ساله به هنگام تشکیل مجمع کشورهای عضو دیوان ،گروه کاری ویژه نیز تشکیل و به بحث و تبادل نظر در خصوص جنایت تجاوز پرداخته است ^[۱۳۶] آخرین اجلاس مجمع کشورهای عضو یعنی شششمین اجلاس در نوامبر و دسامبر ۲۰۰۷ و ادامه آ ن در ماه جون ۲۰۰۸ برگزار شد که طی آن گروه کاری خاص یک متن مبنایی به منظور تسهیل کار این گروه ارائه کرد که طی آن پیشنهاداتی در مورد درج تعریفی از جنایت تجاوز تعریفی از عمل تجاوز کشورها در راستای قطعنامه ۳۳۱۴ مجمع عمومی و نیز شرایط اعمال صلاحیت دیوان بر این جنایت با اصلاح مواد ۱۵،۸ و ۲۵ اساسنامه دیوان ارائه شده است درپایان نیز پیشنهاد شده تا قطعنامه ۳۳۱۴ مجمع عمومی در خصوص تعریف تجاوز به عنوان ضمیمه اساسنامه دیوان کیفری گنجانیده شود .(ICC-ASP/6/SWGCA/2)
مجمع کشور های عضو موعد برگزاری کنفرانس تجدید نظر را برای سال ۲۰۱۰ در نظر گرفته بود بنابراین گروه کاری ویژه خود را متعهد ساخت تا ۱۲ ماه قبل از برگزاری کنفرانس مزبور وظیفه خود را به انجام رساند دو روز کاری درجریان برگزاری هفتمین اجلاس مجمع کشورهای عضو در نوامبر ۲۰۰۸ و پنج روز کاری در تداوم اجلاس مزبور در سال ۲۰۰۹ یعنی حدود ۱۲ ماه قبل از کنفرانس بازنگری به بررسی نهایی موضوع تجاوز پرداخت.
فصل دوم: بررسی نتایج کنفرانس کامپالا
سرانجام همانگونه که اساسنامه رم پیش بینی کرده بود ۷ سال پس از ایجاد دیوان بین المللی کیفری کنفرانسی به منظور فراهم نمودن امکان رسیدگی دیوان به جنایت تجاوز در سال ۲۰۱۰ در شهر کامپالا برگزار شد. این کنفرانس علی رغم موانع موجود نهایتا موفق شد تعریفی نسبتا قابل قبول از جنایت تجاوز ارائه دهد و عناصر تعریف را تبیین نماید.
بررسی و نقض این تعریف موضوع مبحث نخست این فصل خواهد بود. البته کنفرانس, سازکاری به نسبت پیچیده برای لازم الاجرا شدن اصلاحیه در نظر گرفت که در مبحث دوم مطالعه خواهد شد.
مبحث اول: مفاد ماده ۸ مکرر در تعریف جنایت تجاوز
ماده ۸ مکرر اساسنامه به شرح مندرج در اصلاحیه مصوب کنفرانس بازنگری در تعریف جنایت تجاوز، ضمن تفکیک «جنایت تجاوز» به عنوان عمل مجرمانه ارتکابی توسط فرد از «اقدام تجاوزکارانه» به عنوان اقدام دولت که پیش شرط لازم ولی غیر کافی برای تحقق مسئولیت کیفری فردی است، در تعریف مفاهیم مذکور چنین مقرر می دارد:
«از نظر مقررات این اساسنامه، جنایت تجاوز به معنای طراحی، تهیه مقدمات، آغاز کردن یا به اجرا درآوردن اقدام تجاوزکارانه ای است که از حیث ماهیت وخامت و گستردگی، نقض آشکار منشور ملل متحد محسوب شود و توسط شخصی که در موقعیت لازم برای اعمال موثر و کنترل یا مدیریت بر عملکرد سیاسی یا نظامی دولت قرار دارد ارتکاب یابد.
در بند ۱ این ماده در مورد اقدام تجاوزکارانه توضیح داده شده است که چه اعمالی اقدام تجاوزکارانه محسوب می شود که در گفتار اول این فصل به آن می پردازیم.
گفتار اول: تعریف اقدام تجاوزکارانه
در بند ۱ ماده ۸ مکرر در مورد اقدام تجاوزکارانه توضیح داده شده است.
منظور از اقدام تجاوزکارانه مذکور در بند ۱ این ماده عبارت است از کاربرد نیروی مسلح از سوی دولت علیه حاکمیت، تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی دولت دیگر یا به هر شیوه دیگری که در مغایرت با منشور ملل متحد باشد.
هر یک از اعمال مشروحه ذیل براساس قطعنامه ۳۳۱۴ (بیست و نه) مجمع عمومی مل متحد مورخ ۱۴ دسامبر ۱۹۷۴ صرف نظر از اعلان یا عدم اعلان جنگ، مصداق اقدام تجاوزکارانه هستند:
الف) ورود قهرآمیز و یا حمله ی یک دولت به سرزمین دولت دیگر یا هرگونه اشغال نظامی ولو به طور موقت که از چنین ورود قهرآمیز یا حمله ای نشات گرفته باشد یا هر نوع ضمیمه سازی قلمرو دولت دیگر یا بخشی از آن با توسل به زور؛
ب) بمباران قلمرو دولت دیگر توسط قوای مسلح دولت یا استفاده از هر نوع سلاحی توسط دولت علیه قلمرو دولت دیگر؛
ج) محاصره بندرها یا سواحل یک دولت توسط نیروهای مسلح دولت دیگر؛
د) حملهی انجام شده توسط قوای مسلح دولت نسبت به نیروهای زمینی، دریایی، هوایی، یا ناوگان دریایی یا ادوات هوایی دولت دیگر.
هـ) استفاده از نیروهای مسلح دولت که با موافقت دولت دیگر در سرزمین دولت پذیرنده حضور دارند. بر خلاف شرایط مقرر در موافقتنامه مربوطه یا ادامه دادن حضور آن ها در سرزمین مزبور به رغم اتمام مدت توافق فیمابین؛
و) اقدام دولت مبنی بر تجویز استفاده از قلمرو خود که در اختیار دولت دیگر قرار داده در جهت ارتکاب اقدام تجاوزکارانه علیه دولت ثالث.
ز) فرستادن دسته جات، گروه ها، خرابکاران یا مزدوران مسلح توسط یا از جانب دولت که اقدامات مسلحانه علیه دولت دیگر انجام دهند، به نحوی که از لحاظ شدت و اهمیت هم پایه اقدامات احصا شده در فوق باشد و یا دخالت موثر دولت مزبور در انجام این قبیل اقدامات؛
چنان که از متن ماده فوق پیداست بند ۲ این ماده به تعریف اقدام تجاوزکارانه که متضمن نقض قواعد حقوق بین الملل توسط دولت می باشد، اختصاص یافته است، مادام که تا اقدام تجاوزکارانه به عنوان نقض قواعد حقوق بین الملل مبنی بر منع توسل به زور در روابط میان دولت ها. از سوی دولت محقق نشود بحث جنایت تجاوز ارتکابی توسط فرد موضوعا منتفی است^۱_.
همچنین ماده ۳ تعریف به نحوی تمثیلی و خالی از اطناب حوادثی را که به عنوان اقدامات تجاوزکارانه شناخته می شوند بر میشمارد. فهرست ارائه شده شامل این امور است. ورود به سرزمین، حمله، اشغال نظامی (ولو به طور موقت) یا ضمیمه ساختن سرزمین یک کشور توسط کشور دیگر با بهره گیری از نیروهای مسلح، بمباران یک کشور از سوی کشور دیگر، مسدود ساختن بندرها، حمله از طریق زمین، دریا و هوا اجازه استفاده از سرزمین خود به کشور دیگر دادن به منظور حمله به کشور ثالث و اعزام یا دخالت موثر داشتن دراعزام دسته جات یا گروه های مسلح، خرابکاران یا مزدوران برای اجرای حمله مسلحانه علیه کشور دیگر که به درجه ای از اهمیت باشد که با اعمال احصا شده دربندهای قبلی این ماده برابری نماید. و ماده ۴ تعریف به شورای امنیت اجازه می دهد که مطابق منشور ملل متحد به تشخیص و صلاحدید خود اقدامات دیگری را تجاوزکارانه تلقی کند^[۱۳۷].
گفتار دوم: احراز یا تشخیص مثبت شورای امنیت و الزام آور نبودن آن برای دیوان
لازمهی رسیدگی به جنایت تجاوز در یک محکمه بین المللی احراز وقوع عمل تجاوز توسط دولت متبوع مرتکب است اما با تجربیاتی که در نیم قرن گذشته به دست آمده است احراز وقوع عمل تجاوز به معضل بزرگی تبدیل شده است که انحصار این مسئولیت به مرجع اصلی آن یعنی شورای امنیت را مورد تردید قرار داده است.
هدف اصلی شورای امنیت مطابق با ماده ۲۴ منشور، تامین و تضمین اقدام سریع و موثر ملل متحد در مورد حفظ صلح و امنیت بین المللی بود اما شرط اصلی انجام اقدامی سریع و موثر از طریق شورای امنیت از جمله در مورد تجاوز، احراز قبلی وقوع عمل تجاوز بود که تبعا در ماده ۳۹ منشور، به عنوان لازمه عمل و اقدام مقتضی به شورای امنیت واگذار گردید.
«ماده ۳۹ منشور، مسئولیت احراز وقوع اقدام تجاوزکارانه را به شورای امنیت واگذار می نماید»^[۱۳۸]
از این رو، شورای امنیت با توجه به اختیاراتی که طبق بند(ب) ماده ۱۳ اساسنامه دیوان بین المللی کیفری برای ارجاع قضایا به دادستان دیوان داراست. درابتدا باید تصمیم بگیرد که به موجب آن احراز گردد که کشوری مرتکب اقدامی تجاوزکارانه شده است (تشخیص مثبت شورای امنیت) تا پس از آن دیگر مراحل پیگیری از جمله تعقیب و رسیدگی نسبت به جنایت تجاوز علیه یکی از اتباع آن کشور در دیوان، امکان پذیر گردد در نتیجه اگر دیوان شکایتی نسبت به جنایت تجاوز دریافت کند در ابتدا از شورای امنیت خواسته می شود که مشخص کند کشوری که مورد شکایت قرار گرفته است دست به اقدام تجاوزکارانه زده است یا خیر و شورای امنیت از دیوان درخواست مهلت معینی برای تصمیم گیری می کند.
اگر شورای امنیت نتواند در مهلت مقرر تصمیمی اتخاذ کند ۳ را وجود دارد:
۱- دیوان بین المللی کیفری می تواند اقدام به رسیدگی کند.
۲- دیوان مکلف است از مجمع عمومی ملل متحد تقاضا کند که ظرف مدت مشخصی، توصیه ای در این خصوص ارائه دهد و اگر مجمع عمومی نتوانست این کار را انجام دهد دیوان اجازه دارد که رسیدگی خود را به عمل آورد.
۳- به دیوان اختیار خواهد داد که از مجمع عمومی بخواهد در مهلت معینی یا ارائه توصیه کند یا اینکه نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری، را استعلام نماید. با فقدان چنین استعلامی، دیوان فقط در صورتی مجاز به رسیدگی است که دیوان بین المللی دادگستری، با لحاظ صلاحیتی که برای رسیدگی به پرونده های ترافعی در حدود ماده ۳۶ اساسنامه خود دارد حکم داده باشد که دولت عضوی که موافق ماده ۱۴ اساسنامه دیوان بین المللی کیفری، قضیه ای را برای رسیدگی به دیوان کیفری ارجاع کرده است, در نقض مقررات منشور ملل متحد قربانی اقدام تجاوزکارانه شده است.
همان طور که گفته شد اعمال صلاحیت دیوان نسبت به جنایت تجاوز منوط است به این که شورای امنیت با توجه به ماده ۳۹ منشور ملل متحد تشخیص داده باشد که آیا این اقدام تجاوزکارانه از دولت مورد نظر سرزده است؟ اگر جواب مثبت باشد در این صورت باید دیوان بررسی کند تا دریابد که شورای امنیت نسبت به درستی این جنایت تجاوز مورد ادعا توسط آن دولت اتخاذ تصمیم نموده است.
گفتار سوم: احراز یا تشخیص منفی شورای امنیت و اثر آن برای دیوان
به منظور ایجاد راه حلی متعادل که هم از یک سو امکان عملی برای انجام وظایف دیوان کیفری در رسیدگی به جنایت تجاوز را فراهم نماید و هم از سوی دیگر مقررات منشور ملل متحد در مورد مسئولیت اولیه و اصلی شورای امنیت در حفظ صلح و امنیت بین الملل هماهنگ باشد طرح های متعددی در جریان کنفرانس رم و نیز در نشست های متعدد کمیسیون مقدماتی برای دیوان توسط نمایندگان کشورهای شرکت کنند. خواه به صورت فردی، خواه به صورت مشترک مطرح شده است که می توان از جمله مهم ترین آنها به طرح کامرون در جریان کنفرانس رم طرح مشترک یونان- پرتغال در جریان مباحث کمیسیون مقدماتی مطرح کلمبیا اشاره کرد. درهر سه طرح، دیوان در صورت وصول شکایت در مورد تجاوز، ابتدائاً به مسئولیت ویژه شورای امنیت توجه کرده و تحقیق می نمود. که آیا شورای امنیت وقوع عمل تجاوز را احراز کرد یا خیر. پس در صورت عدم احراز عمل تجاوز و عدم اتخاذ تصمیم در این مورد توسط شورا، دیوان کیفری باید به شورای امنیت موضوع را اطلاع داد و درخواست اتخاذ تصمیم مقتضی توسط شورا را از آن بنماید. در مرحله بعد امر دایر بر دو حالت است: یکی آنکه شورای امنیت وقوع عمل تجاوز را احراز کند که در آن صورت دیوان کیفری با توجه به احراز وقوع عمل تجاوز، شروع به رسیدگی به جنایت تجاوز مینماید. ولی اگر دیوان احراز نماید که عمل ارتکابی اصولا تجاوز نبوده و یا اهمیت اعمال ارتکابی در حدی نبوده که احراز عمل تجاوز را توجیه نماید در آن صورت دیوان کیفری به شکایت مربوط به جنایت تجاوز ارتکابی توسط اتباع آن دولت رسیدگی کند، چرا که ارتکاب جنایت تجاوز مستلزم وقوع قبلی عمل تجاوز است و چنانچه تجاوزی صورت نگرفته باشد و این امر با تصویب قطعنامه شورای امنیت که مستلزم آرای تمامی اعضای دائم است محرز گردد دیگر رسیدگی به جنایت تجاوز امکان پذیر نخواهد بود.
اما