۱- قانون ۲- نظم عمومی ۳- اخلاق حسنه
باید دانستکه این سه عامل را نباید به کلی از یکدیگر مستقل دانست. علاوه بر ارتباط نزدیک بین دو مفهوم نظم عمومی و اخلاق حسنه، قانون نیز با این دو مربوط است. برای تمیز بین قوانین امری و تکمیلی، ناچار باید به مفهوم نظم عمومی توسّل جست. همچنین خواهیم دید که تنظم عمومی در بسیاری از موارد ناشی از قانون است و در مواردی ناشی از ضرورت اجتماعی است که نمی توان آن ها را در قوانین جستجو کرد^[۱۹۷].

۱- قانون
برابر مادۀ ۱۰ ق. م . قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.
در توضیح این ماده، باید گفت که مقصود از واژه « قانون» در این که ماده، قانون امری است نه تکمیلی. تراضی بر قانون تکمیلی حکومت می کند. همچنین مقصود از « صریح قانون» تأیید اصل مباح بودن قراردادها است و کنایه از اینکه در منع قانون گذار از وضع ماده ۱۰ ق . م. این نبوده است که دادگاه از استناد به مدلول التزامی قانون برای حکم به عدم نفوذ قرارداد ممنوع شود؛ چرا که روح و مفهوم چیزی جز مقصود قانون گذار نیست، پس اگر پذیرفته شود که کلامی دارای مفهوم است چگونه می توان ادعا کرد که این مفهوم چون به قالب الفاظ در نیامده است، اثر ندارد.
با توجه به این مطالب، نتیجه می گیریم که افراد می توانند توافق خود را آن گونه که تمایل دارند در قالب های خود ساخته و در چهار چوب ماده ۱۰ ق . م. قرار دهند، به شرط انکه این توافق، مخالف قوانین امری و روح قانون نباشد^[۱۹۸].
بدین ترتیب، نظر به اینکه در شرایط فعلی، قانونی خاص یا رأیِ وحدت رویّه ای وجود ندارد که تعهّد ما در جانشین دایر بر حمل جنین و به دنیا آوردن فرزند برای دیگری ( بارداری برای دیگری) و یا پرداخت عوض در این رابطه را ممنوع اعلام کند، همچنین در مورد این گونه تعهدات اصولاً بابی هم در قانون ایجاد نشده است که بتوان از روح و مفهوم آن مطلبی را استفاده کرد؛ بنابراین از نظر مبانی نظام حقوقی ایران، جواز استفاده از رحم جایگزین بدون رابطۀ زناشویی با منعی مواجه نیست و از این جهت نمی توان حکم به عدم نفوذ قرارداد ما در جانشین داد.
البته، ممکن است نظر استنباطی برخی قضات به موجب اصل ۱۶۷قانون اساسی و ماده ۳ آیین دادرسی مدنی، عدم جواز جانشینی در بارداری باشد؛ در نتیجه بعه بطلان برخی از این قراردادها حکم دهند، ولی این تحلیل و نظر، امر به وضعیت مذکور خللی وارد نمی کند مگر آنکه به ایجاد رأی وحدت رویّه از سوی هیئت عمومی دیوان عالی کشور مبنی بر عدم جواز چنین قراردادی، منجر شود.
اما در خصوص تعهّد مادر جانشین در آن قسمت که ناظر بر تسلیم بچه به مجّرد تولّد به والدین حکمی است، باید گفت : نظر به اینکه قانون مدنی مطابق مواد ۱۱۶۸ و ۱۱۷۲ به پیروی از نظر دسته از فقهای امامیه که حضانت را هم حق و هم تکلیف ابوین می دانند، موقعیت والدین رادر حضانت کودکان آمیزه ای از حق و تکلیف دانسته است، بنابراین قرارداد مادر جانشین در آن قسمت که ناظر به این تعهّد می باشد، زمانی نافذ خواهد بود که مادر قانونیِ طفل بنابر نظریات و احتمالات مطروحعه دربارۀ نسب مادری در حالت جانشینی در بارداری، مادر حکمی؛ یعنی زن صاحب تخمک یا مادر حکمی و مادر جانشین هر دو باشند؛ چرا که اگر مادر جانشین مادر قانونی طفل باشد، در این صورت « حضانت» حقّ و تکلیف مادرِ جانشین ، حقّ اسقاط یا واگذاری آن را ندارد و تعهّد او به لحاظ مغایرت با قانون غیر قابل اجرا است. با این بیان، حکم مسأله در صورتی که مادر حکمی یعنی زن صاحب تخمک، مادر قانونی باشد معلوم می گردد. لیکن حکم مسأله در صورتی که مادر حکمی و مادر جانشین هر دو مادر قانونی هستند، نیازمند بررسی است. بدین ترتیب، در این مورد باید گفت: از آنجا که هدف از وضع قوانین مربوط به حضانت « حفاظت و نگاهداری طفل توسط مادر» باشد، لذا نتیجۀ تعهّد مادر جانشین که در قالب توافق بین دو مادر صورت پذیرفته است نیز، حفاظت و نگهداری از طفل توسط مادر قانونی خواهد بود. بنابراین در این مورد، تعهّدِ مادرِ جانشین، مخالف صریح قانون و یا روح قانون نخواهد بود.
حکم حالت جانشنینی سنتی رحم نیز با توجه به مطالبی که در بالا گفته شد، معلوم و روشن می گردد و نیازی به بررسی مجدّد حکم در مورد آن نمی باشد.
در فرانسه تبصرۀ ۷ از مادۀ ۱۶ قانون مدنی که در بخش ۲ این قانون با عنوان « احترام به اعضای بدن انسانی» واقع می باشد، قراردادهای مادر جانشین را باطلل اعلام نموده است، بر اساس این تبصره هر گونه قرارداد در خصوص « تولید مثل یا حاملگی برای کس دیگری » ممنوع می باشد.
۲- نظم عمومی
بررسی مخالفت قرارداد استفاده از رحم جایگزین با نظم عمومی
دراین قسمت، به بررسی مخالفت قرار داد استفاده از رحم جایگزین از منظر مبانی نظم عمومی و شرایط اساسی صحت قرار دادها می پردازیم.
الف: بررسی مخالفت قرار داد با نظم عمومی براساس مبانی نظم عمومی
قرارداد استفاده از رحم جایگزین با تأسیس خانواده ارتباط پیدا می کند و از طری ق این تأسیس حقوقی با تأسیسات فرعی دیگری از قبیل زوجیت، نسب و حضانت ارتباط برقرار می کند، از این رو در اینجا قرار داد استفاده از رحم جایگزین را با تاسیسات حقوقی که بدان ارتباط پیدا می کند مطابقت داده می شود.
درارتباط با تاسیس حقوقی زوجیّت هیچ گونه مخالفتی بین قرار داد مزکور با مقتضادی ذات عقد نکاح بین مادر جانیشن و شوهر مادر جانشین و شوهر وی وجود ندارد؛ لیکن ممکن است در صورت عدم مواقیت شوهر مادر جانشین با انعقاد قرار داد، به حقوق وی لطمه وارد آید در این خصوص، علاوه بر حقوق حمایتی که شوهر مادر جانشین بر طبق قواعد عمومی قرار دادها در حوزه تعارض قرار داد مذکور با حقوق اشخاص ثالث را داراست، می توان به وسله راهکارهای دیگر از جمله تدوین مقرراتی که این موارد را از استثنائات حکم کلی برشمرد، به حمایت از حقوق وی اقدام نمود. نظر به اینکه، تجاوز یا عدم تجاوز قرار داد استفاده از رحم جایگزین به تاسیس نسب، بستگی به این دارد که ازنظر شرعی قائل به جواز و عدم جواز استفاده از رحم جایگزین باشیم. در فرض قائل بودن به عدم مشروعیت آن، چنین قرار دادی به لحاظ ایجاد نسب از طریق نامشورع تجاوز به تاسیس نسب و مخالف نظم عمومی محسوب و محکوم به بطلان است.
تاسیس حقوقی دیگر که با قرار داد استفاده از رحم جایگزین ارتباط پیدا می کند، تاسیس حضانت است که به لحاظ اینکه قواعد مربوط به حضانت با نظم عمومی وابستگی شدید دارد، مطابقت قرارداد استفاده از رحم جایگزین با آن ضروری می نماید. در این خصوص آن قسمت از قرار داد استفاده از رحم جایگزین که ناظر به تعهد مادر جایگزین بر تسلیم بچه به مجرد تولد به والدین حکمی است، از نظر تعارض با قواعد و مبانی تاسیس حضانت قابل بررسی است. از این رو، اشکال مختلف در مورد استفاده از رحم جایگزین متصور است که این مساله در فروض مختلف قرارداد استفاده از رحم جایگزین در فصل مربوط به حضانت طفل متولد از رحم جایگزین، مورد تحلیل قرار خواهد گرفت.
ب: بررسی مخالفت قرار داد با نظم عمومی از منظر شرایط اساسی صحت قرار دادها
درحقوق اروپا مخالفت قرار داد با نظم عمومی را از روی تئوری نامشروعیت حل کرده اند.«مالوری» عقیده داری که هرمعمله یا عمل حقوقی که نامشروع باشد، مخالف نظم عمومی است.
ارپا بیان نامشروع بودن معامله را از روی دو عنصرموضوع و علت معامله تشخیص می دهند. البته تمایل قانون یا رویه قضائی در این جوامع نسبت به هر دو عنصر مذکور یکسان نیست.
آنچه در بیان مخالفت قرار دادها استفاده از رحم جایگزین بانظم عمومی ازنظر شرایط اساسی صحت قرار دادها، قبل از هرچیز بررسی آن ضروری می نماید؛ تبیین عناصر مشخص کننده نامشروع بودن معامله است.
در اینجا، این موارد را به ترتیب بررسی می نماییم.
۱-درمورد وازه«مشروع» و یا «نامشروع» اساسا دو نظر اصلی وجود دارد:
در این مورد گفته شده«مشروعیت» یا«نامشروعیت» نحصر به متون قانونی نیست و منابع خارج از قانون مثل اخلاق، نظم عمومی، اصول طبیعی و حقوقی و همین طور عقاید دینی و تعلیمات مذهبی ، می توانند مبنای مشروعیت قرار گیرند.
چیزی که ناصواب، فاسد یا موجب فساد است نامشروع است، أعم از اینکه در متون قانون بدان تصریح شده یا نشده باشد، نصوص قانونی در این مورد فقط طریقیت دارد. طبق این نظر در حقوق خارجی موانی خارج از قانون مثل حرف، اخلاق، روح و مفاد قوانین و اصول طبیعی را نیز شامل می شود در حقوق کنونی ایران شامل ضروریات، استلزامات و مسلّمات فقهی و مذهبی می باشد و مراد از نامشروعیت عمل، مخالفت آن با الزامات و استلزامات فقهی و معتقدات مذهبی است.
۲- درتبیین ارتباط نامشروعیت و نظم عمومی گفته شده: ارتباط نامشروعیت و نظم عمومی امری بدیهی است؛ زیرا معلوم است که هرامر نامشروعی برخلاف انتظام موجود در جامعه و موجب اختلال نظام اجتماعی یا اقتصادی یا اخلاقی یا حقوقی خواهد شد. در نهایت، هرمعامله که به هر جهتی از جهات با طل باشد مخالف نظم عمومی است، خواه بطلان معامله به لحاظ مغایرت با نصوص قانونی باشد یا اینکه حکم بطلان به علت مخالفت با اصول حقوقی با روح و مفهوم قانون یا اخلاق حسنه حاصل شود.
۳- از آنجا که موضوع مغامله، از نظر فقهی و طبق مواد۹۷۵ق.م.باید«متضمن منعت عقلایی مشروع» و غیرمنافی با«اخلاق حسنه» باشد. و همیچنین نظر به اینکه در ماده۱۹۰ق.م. ایران در بیان شرایط اساسی صحت قراردادها به عنوان«جهت مشروع» اشاره باشد و در ماده ۲۱۷همان قانون نیز تصریح به جهت نامشروع را از موجبات بطلان قرارداد شناخته است، از این رو، موجب می شود تا بررسی شرط مشروعیت موضوع قرارداد و جهت آن در قرارداد استفاده از رحم جایگزین کافی باشد.
آنچه در بحث مخالفت قرارداد استفاده از رحم جایگزین با نظم عمومی از نظر موضوع معامله در بادی امر بررسی آن ضروری می نماید، این است که مورد معامله نباید با موضوع تعهد اشتباه شود همان گونه که عقد و تعهد دو مفهوم جداگانه می باشند، موضوع این دو موفهوم نیز باهم تفاوت داشته و ازنظرحقوقی از هم جدا هستند. عقد، عبارت از توافقی است که منظور ایجاد یک اثر حقوقی انجام می شود موضوع آن، عملیات حقوقی است که به خاطرواقع ساختن آن تراضی شده است.
برای مثال هرگاه دو تن به منظور مبادله دو مال با هم قرار داد می بندند، موضوععقد«معاوضه» است، و در صورتی که مقصودشان تملیک منافعی مالی در برابر عوض معین باشد، موضوع عقد«اجاره» خواهد بودو.. نظایر این ها، ولی می دانیم که در اثر هر عقد، تعهدهای گوناگونی برای طرفین یا یکی ازآن ها به وجود می اید و موضوع این تعهدها ممکن است انتقال مال یا انجام دادن کار معین باشد^[۱۹۹].
بنابراین«تعهدها» الزام شخص است به انتقال مال یا انجام کارو«موضوع تعهد» شی یا عملی است که تسلیم و انتقال یا انجام آن، مورد تعهد قرار گرفته است در حالی که «موضوع معامله» موضوع تعهد اتی است که به خاطر وقوع آن، تراضی به عمل آمده است.
بدین ترتیب ، قرارداد استفاده از رحم جایگزین دارای دو موضوع می باشد : یکی تعهّد والدین حکمی که موضوع آن « تأدیه عوض » و دیگر تعهّد مادر جانشین دایر بر حمل جنین ، به دنیا آمدن فرزند و تسلیم وی به مجرّد تولّد به والدین حکمی است.
تعهّد والدین حکمی که تأدیه عوض می باشد، از نظر حقوقی تعارضی با نظم عمومی ندارد. مسئله مهم، موضوع تعهّدمادر جانشین می باشد که باید شرایط مربوط به موضوع معامله را که در قانون مدنی ذکر شده است، دارا باشد تا معامله بر خلاف نظم عمومی تلقی نشود؛ چرا که مقّررات مربوط به شرایط موضوع معامله از قوانین آمره است که به علّت ارتباط آن نظم عمومی افراد مجاز به تخلّف از آن نمی باشند.
در مورد تعهّد مادر جانشین که ناظر به تسلیم بچه به مجرّد تولّد به والدین حکمی می باشد، با توجه به اینکه مربوط به قواع حاکم بر حضانت بوده، بحث و بررسی آن را به مبحث مربوط « حضانت» که در ارتباط با چگونگی برخورد قرارداد استفاده از رحم جایگزین با قواعد حاکم بر حضانت است موکول می نماییم.
اما در رابطه با موضوع تعهّد مادر جانشین که ناظر بر « نگهداری جنین در رحم و به دنیا آوردن» اوست، با توجه به سکوت قانون گذار دربارۀ مشروعیت و عدم مشروعیت موضوع جانشینی در بارداری و عدم تعیین حکم آن و نیز با لحاظ اینکه مراد « مشروع بودن» در حقوق کنونی ما انطباق با مقرّرات و الزامات فقهی و مذهبی و منظور از « نا مشروعیت» مخالف ضروریات و مسلّمات مذهبی می باشد، بررسی فقهی موضوع تعهّد مادر جانشین با استناد به اصل ۱۶۷ قانون اساسی و مادۀ ۳ قانون آیین دادرسی مدنی، در منابع فقهی مسلّم و معتبر با فتاوی معتبر ضروری می نماید. که در گفتار بعدی این نوشتار به مناسبت بررسی فقهی قرارداد استفاده از رحم جایگزین به آن پرداخته خواهد شد.
در این قسمت ذکر این نکته ضروری است که اگر در ان مبحث به این نتیجه رسیدیم که تعهّد مادر جانشین دارای شرایط قانونی مربوط به موضوع معامله نیست و یا نا مشروع است، قرارداد استفاده از رحم جایگزین به لحاظ مخالف با قواعدِ امری، مخالف نظم عمومی محسوب خواه شد.
- مادۀ ۱۹۰ ق .م . « جهت مشروع» را به عنوان یکی از شرایط اساسی صحّت معاملات د انسته و مادۀ ۲۱۷ ق .م. تصریح به « جهت نا مشروع» را موجب بطلان عقد دانست است. در تعریف معامله به طر کلی ، می تون چنین بیان داشت که جهت معامله؛ یعنی سمت و سوی معامله ( با اجزای خود از جمله موضوع) نسبت به هدف^[۲۰۰] . پس اگر هدف ، نا مشروع بتاشد؛ یعن عامله و اجزای آن به طرف مقد نامشروع باشد ( استفادۀ غالب آن نا مشروع نباشد) چون طرف غایتِ نا مشروع حرکت می کند، به همن جهت در آن معامله خاص، موضوع نیز ممکن است مجازاً و تنزیلاً متّصف به عدم مشروعیت گردد، مانند منافع خانه برای گناه.
انگیزۀ بچه دار شدن، راهنمای اراده والدین حکمی به انتخاب وسیلۀ مناسب عمل حقوقی استفاده از رحم جایگزین است. بین ترتیب از منظر والدین حکمی، سمت و سوی قرارداد استفاده از رحم جایگزین به سمت هدفی مشروع با موضوعی مشروع است که در نتیجه جهت نمی تواند نامشروع باشد.
اما بحث جه معامله از منظر مادر جانشین اهمیت زیادتری دارد که برای بررسی آن باید دید که انگیزۀ وی از انعقاد قرارداد و به عهده گرفتن تعهّد چیست تا بتوان هدف و را مشخص کرد.
اگر مادر جانشین با انگیزۀ عافی و انسانی، مبادرت به تقبّل تعهّد نموده باشد،در این صورت هدف وی بچه دار شدن زوج نابارور می باشد که نظر به مطالب مطروحه، جهت معامله مشروع خواهد بود، ولی اگر مادر جانشین دارای انگیزۀ تجارتی و منفعت طلبانه بیاشد، در این حالت، مادر جانشین با انعقاد قرارداد ، قصد رسیدن به هدف خود را که همانا کسب منفعت و دریافت پول می باشد، دارد. در اینکه آیا منظر مادر جانشین، سمت و سوی معامله ذکور بالأخص با توجه به موضوع تعهّد مادر جانشین و هدف وی که کسب درآمد است، نا مشروع است یا خیر؟؛ در خور تأمل و بررسی است. به نظر می رسد که هر چن که این عمل در جامعۀ فعلی ایران با اصول اخلاقی و اجتماعی سازگاری ندارد، لیکن قاطعانه نمی توان این عمل را از مصادیق جهت نا مشروع تلقی نمود.
۳- اخلاق حسنه
در تعریف اخلاق حسنه گفته اند: « اخلاق حسنه در امتّی معین یا گروهی معین، مجموعه قواعدی است کخه مردم مطابق اصول اخلاقی حاکم بر روابط اجتماعی، خود را ملزم به تبعیت از آن می دانند. این اصول تربیتی، زاییدۀ معتقداتی است که از پیشینیان و عادات ریشه دار و عرف و آنچه مردم در برابر آن خاضع اند، به نسل بعدی رسیده است. اگر رابطۀ دین و جامعه نزدیکباشد و ارزش های اخلاقی جایگاهی رفیع داشته باشد، دین در این امر تأثیری شگرف خواهد داشت؛ از این رو معتقدیم که عوامل دخیل در تربیت مختلف اند. عادات، عرف، دین، سنن و در کنار آن ها مقیاس انسانیت، حسن و قبح را می سنجد و نوعی الهام بشری بین خر و شر تمیز می دهد. تمامی این عوامل در کنار هم اصول اخلاقی ای را که مردم در مقابل آن سر فرود می آورند می سازد ».
مغایرت یا عدم مغایرت قرارداد استفاده از رحم جایگزین با اخلاق حسنه فعلی ایران
برای چنین هدفی از تعریف جانشینی در بارداری که مبین عناصر این موضوع است، می توان بهره برد. به موجب توافق جانشینی در بارداری، اعم از آنکه تجاری یا غیر تجاری باشد، زنی (مادر جانشین) می پذیرد تا با روش های کمکی تولید مثل و استفاده از اسپرم و تخمک والدین حکمی یا شخاص ثالث که در آزمایشگاه بارور شده و یا به جنین فرزند ناشی از آن تخمک بارور شده یا به جنین تبدیل شده را حمل کرده و پس از تولد، او را به وج طرف توافق ( والدین حکمی یا متقاضی) تحویل دهد.
بنابراین، ارزیابی قرارداد استفاده از رحم جایگزین از نظر مغایرت با اخلاق حسنه، نیازمنداین است که « موضوع تعهدات در جنین قراردادی، هدف ا انعقاد قرارداد و نتیجۀ آن» از دریچۀ اخلاقی بررسی شود؛ نو ظهور بودن این پدده، باعث بروز حالت جدیدی در روابط انسانی گردیده است که ما را در اظهار نظر صریح در خصوص مغایرت این قرارداد با اخلاق حسنه، با مشکل مواجه می نماید. در این زمینه پاسخ مشخصی از نظر « اعتقادات عمومی مردم» وجود ندارد. عده ای از مردم آن را از لحاظ اخلاقی ناپسند و گروهی دیگر آن را تجویز می نمایند. هر چند که احساس مشترک مردم در رابطه با این امر هر چه باشد، نمی تواند ملاک تصمیم گری واقع شود؛ چرا که برای حل و فصل مسائل اخلاقی نباید صرفاً به نر و احساسات اکثریت مردم استناد نمود. از این رو، به طریق اولی در مورد تشخیص مصداق مخالف اخلاق حسنه نمی توان معیار را محصور در قالب محدوده احساس مشترک مردم نمود.
به هر ترتیب آنچه که ضروری به نظر می رسد، این است که روشن شدن مشروعیت یا عدم مشروعیت این عمل، با لحاظ این ویژگی که قواع اخلاقی در این گونه موارد در جامعۀ ما ریشه و صبغۀ مذهبی دارد، مساعدتی در مورد « تعهّد مادر جانشین » از دریچۀ اخلاقی نموده، به طوری که موجبات این امر را فراهم می آورد که اعتقادات عمومی، روند مساعدی در رابطه با این عمل به خود می گیرد.
مطلب دیگر این که هدف مادر جانشین از انعقاد قرارداد استفاده از رحم جایگزین، موضوع بسیار مهم است کهدر مورد نگرش اخلاقی به موضوع تعهّد نیز می تواند م را یاری دهد. به طوری ک می توان گفت که انگیزه تجاری و منفعت طلبانه مادر جانشین یا انگیزۀ انسان دوستانۀ وی، به احتمال قوی جهت معامله را مخالف اخلاق حسنه و در نتیجه نا مشرو ع خواهد نمود.
بدین ترتیب انگیزۀ ایثارگرایۀ مادر جانشین در یاری زوج نابارور در تداوم زندگی مشترک آن ها، مسلماً امر اخلاقی است که جهت معامله را با اجزای آن از جمله موضوع تعهّد، به سمت هدف اخلاقی سوق خواهد داد. با عنایت به آنچه که گذشت، می توان گفت از آنجا که از جانب قرارداد استفاده از رحم جایگزین نه از حث موضوع و نه حیث هدف، تعارض و نقضی متوجه قواعد و قوانین اخلاقی نیست، حکم به مخالفت آن با اخلاق حسنه سخت می نماید.
بند دوم : منابع فقهی و آرای فقها