آراء قضایی کشورمان در خصوص ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل رویه یکسانی ندارد .
به عنوان مثال : ۱ـ حکم شماره ۱۳۸۷ ـ ۱۵/۶/۱۳۱۶ شعبه یک دیوان عالی کشور مقرر می دارد. « اصولاً طبق مواد ۲۳۷و ۲۳۸ قانون مدنی با فرض این ‌که اثبات شود مدعی علیه تخلف از شرط کرده است بدواً بایستی اجبار او بر وفای به شرط تقاضا شود و مادام که تعذر به اجبار معلوم نباشد برای مدعی حق فسخ نخواهد بود» .^[۸۲]

۲ـ حکم شماره ۴۱۷ ـ ۱۰/۲/۱۳۲۷ شعبه ۶ دیوان عالی کشور مقرر می‌دارد. « ماده ۲۳۷ قانون مدنی در موردی است که مشروط علیه از انجام شرط فعل تخلف نماید و در ضمن عقد برای مشروط له فسخ در صورت تخلف مقرر نشده باشد.»^[۸۳]
۳ ـ حکم شماره ۳۷۳۷ ـ ۲۶/۱۲/۲۱ شعبه یک دیوان عالی کشور مقرر می‌دارد « اگر کسی به موجب قرارداد در مقابل گرفتن مبلغی متعهد گردد که ( مقداری زمین به متعهد واگذار نموده در ظرف مدت معین قباله رسمی در دفترخانه تنظیم کند ) در صورت تخلف از قرارداد مطالبه عین وجه از طرف متعهد‌ له با تغییر او مانع قانونی ندارد و مفاد ماده ۲۳۷ قانون مدنی دلالت ندارد که مشارالیه فقط ملزم به درخواست انجام تعهد باشدو نتواند استرداد وجهی را که داده، بنماید .»^[۸۴]
آنچه در خصوص سه حکم فوق به نظر می رسد این است که حکم اول با مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ قانون مدنی مطابقت دارد و در خصوص حکم دوم به نظر می رسد که اگر طرفین قرارداد در صورت تخلف از شرط حق فسخ قرار داده باشند عمل به فسخ می شود چون قصد و تراضی طرفین بر آن استوار گشته و نیز مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ قانون مدنی جزو قوانین امری نمی باشد که نتوان برخلاف آن مواد تصریح کرد.
اما در خصوص حکم سوم که آورده است اگر تخلف از شرط بشود مشروط له حق فسخ عقد را دارد و نیز آورده است که ماده ۲۳۷ قانون مدنی دلالت ندارد که مشارالیه فقط ملزم به درخواست انجام تعهد باشد. البته باید گفت درست است از ماده ۲۳۷ قانون مدنی فقط الزام به انجام تعهد بر نمی آید ولی ماده ۲۳۹ قانون مدنی به صراحت حق فسخ را در صورت تخلف از شرط فعل را در موردی می داند که انجام فعل مشروط مقدور نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند انجام دهد. فقط حق فسخ قبل از الزام مشروط علیه در موقعی است که انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است. ^[۸۵] (مستفاد از ماده ۲۴۰ قانون مدنی ).
پس از اینکه عقد به علت عدم انجام شرط از طرف مشروط له فسخ گردید در این صورت مشروط له به علت عدم انجام شرط می تواند از مشروط علیه مطالبه خسارت نماید اما در این صورت مطابق ماده ۲۲۶ قانون مدنی باید اثبات نماید که اولا عدم انجام شرط متوجه شخص او ( مشروط له) نبوده است . ثانیا ایفاء تعهد را از مشروط علیه خواسته است و ثالثا اگر مهلتی در عقد یا شرط بوده سپری شده است در این صورت می تواند به دادگاه مراجعه و جبران خسارتش را مطالبه نماید البته لازم به ذکر است که اگر موعدی برای اجرای تعهد یا شرط در عقد معین شده باشد در این صورت پس از انقضای موعد مقرر متعهد له می تواند ادعای خسارت نماید و مطالبه اجرای تعهد قبل از ادعای خسارت ضرورت ندارد .
تبصره : شرط دادن رهن یا ضامن :
قانون مدنی در ماده ۲۴۱ می گوید : « ممکن است درمعامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که بواسطه معامله مشغول الذمه می شود رهن یا ضامن بدهد .» شرط مزبور از اقسام شرط فعل است و پس از معامله مشروط علیه باید مالی را که از حیث ارزش بتوان وثیقه دین قرار دادبه رهن گذارد ویا ضامنی که دارای اعتبار کافی باشد معرفی کند تا ضمانت او را بنماید . درصورتی که مشروط علیه عمل به شرط نکند و اجبار او هم ممکن نباشد مشروط له می تواند معامله را بر هم زند . رهن مطلق و ضمان از جمله اعمالی است که دیگری نمی تواند آن را انجام دهد چه انتخاب مالی که باید به رهن داده شود به عهده راهن است و کسی نمی تواند به جای او آن را انتخاب نمایدو در ضمان باید مشروط علیه از کسی بخواهد که ضامن او شود . بلی اگر کسی بدون مطالبه مشروط علیه حاضر به ضمانت از او گردد مشروط له نمی تواند به استناد آنکه مشروط علیه باید ضامن را معرفی نماید معامله اصلی را فسخ کند . همچنین است هر گاه انتقال دهنده مالی به دیگری ملتزم شود که برای درک مال به او ضامن بدهد ، بنابراین در صورتی که ملتزم ، عمل به شرط نکند و اجبار او هم مقدور نباشد ،به دستور ماده ۲۳۹ قانون مدنی مشروط له حق فسخ معامله اصلی را خواهد داشت . این است که ماده ۲۴۳ قانون مدنی می گوید « هر گاه در عقد شرط شده باشد که ضامنی داده شود و این شرط انجام نگیرد مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت .» همچنین ماده ۳۷۹ قانون مدنی حق فسخ را در صورتی که مشتری عمل به شرط رهن یا ضمان نکند را برای مشروط له قرار داده البته مباحث فوق در خصوص رهن مطلق بود ولی چنانچه ضمن معامله شرط شود که مشروط علیه مال معینی را به رهن دهد و از آن امتناع کند به دستور ماده ۲۳۸ ق . م مشروط علیه مجبور به انجام آن می گردد و چنانچه از آن امتناع نماید به وسیله حاکم مال مزبور به رهن مشروط له داده خواهد شد ، زیرا رهن عین معین از جمله اعمالی نیست که دیگری نتواند انجام دهد. ^[۸۶]
در این مورد ماده ۲۴۲ قانون مدنی نکته دیگری را متذکر می گرددو آن اینکه در این ماده آمده « هر گاه در عقدشرط شده باشد که مشروط علیه مال معین را رهن دهد و آن مال تلف یا معیوب شود ، مشروط له اختیار فسخ معامله را خواهد داشت نه حق مطالبه عوض رهن و یا ارش عین و … » در اینجا برای جلوگیری از توجه خسارت ، به مشروط له اختیار فسخ معامله اصلی داده شده است و نمی تواند مطالبه عوض کند زیرا در عقد شرط شده که مال معینی به رهن داده شود . در ادامه ماده آمده که «و اگر بعد از آنکه مال مشروط را به رهن گرفت آن مال تلف یا معیوب شود ، دیگر اختیار فسخ ندارد .» در اینجا حتی حق مطالبه ارش را ندارد زیرا آنچه مورد شرط بوده رهن دادن عین مال است و ارش خارج از تعهد می باشد . در خصوص دادن ضامن برای دین ماده ۲۴۳ قانون مدنی می گوید « هر گاه در عقد شرط شده باشد که ضامنی داده شود و این شرط انجام نگیرد مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت . » حق فسخ در این مورد با توجه به ماده ۲۳۸ قانون مدنی منوط به این است که ابتدا مشروط له اجبار مشروط علیه به دادن رهن یا ضامن را از دادگاه تقاضا کند و در صورت عدم اجرای حکم اجبار ، مشروط له حق فسخ قرارداد را دارد . لذا در مورد شرط دادن ضامن ، در صورتی که مدیون از اجرای آن خودداری کند ، دادرس باید به درخواست مشروط له بکوشد تا با هزینه او رضای اشخاص معتبر را برای ضامن شدن از مدیون تحصیل کند ولی اگر کسی حاضر به ضمانت نشود یا مدیون توان پرداخت هزینه آن را نداشته باشد ، مشروط له می تواند عقد اصلی را فسخ کند . ^[۸۷]
مبحث دوم : شرط نتیجه :
شرط نتیجه عبارت از شرط نمودن مقتضای یکی از عقود در ضمن معامله دیگر می باشد مانند شرط قرار دادن ملکیت عین معین که نتیجه عقد بیع است و یا ملکیت منافع آن که نتیجه عقد اجاره است این است که ماده ۲۳۴ قانون مدنی می گوید : « … شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود …» ^[۸۸] در این نوع شرط نتیجه ی یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد بدون اینکه احتیاج به امر دیگری باشد حاصل میگردد ( ماده ۲۳۶ ق.م) مثلا در عقد ازدواج شرط کنند که زن در مواردی وکالت در طلاق داشته باشد . در این صورت وقوع عقد اصلی و اشتراط ضمن آن برای تحقق این نتیجه کافی است و نیازی به ایجاب و قبول جداگانه ای برای وکالت نیست و وکالت مزبور که ناشی از شرط نتیجه است تا هنگامی که عقد اصلی منحل نشده است باقی خواهد ماند . ^[۸۹]
در فقه نیز شرط نتیجه را شرطی می دانند که به نفس عقد تحقق پیدا می‌کند و آن مانند شرط تحقق امری اعتباری در عقد است.^[۹۰]
ماده ۲۳۶ قانون مدنی مقرر می دارد « شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود. »
رویه قضایی نیز منطبق با قانون مدنی می باشد چنانچه حکم شماره ۱۶۷ـ ۴/۴/۷۴ شعبه بیست و یکم دیوان عالی کشور بیان می دارد «دادگاه معتقد بوده که به موجب مواد ۲۳۴ و ۲۳۶ قانون مدنی شرط نتیجه صحیح است و چیزی که بعنوان شرط نتیجه در ضمن عقد ، شرط می شود اگر حصول آن موقوف به سبب خاصی نباشد به نفس اشتراط حاصل می شود مانند بطلان مبیع و فسخ آن .» ^[۹۱]
شرط نتیجه هنگامی معتبر است که نتیجه مورد نظر احتیاج به سبب خاصی نداشته باشدو به محض اشتراط در خارج محقق گردد در غیر این صورت ، شرط نتیجه باطل خواهد بود. مثلا کسی نمی تواند درضمن عقدی شرط کند که زوجه اش مطلقه باشد. زیرا شرط ضمن عقد کافی برای تحقق طلاق نیست؛ بلکه برای طلاق تشریفات خاصی از جمله اجرای صیغه طلاق لازم است .^[۹۲]
اگر تنظیم سند رسمی فقط برای اثبات معامله الزامی باشد ( مانند مورد ماده ۴۷ قانون ثبت) چنان معامله ای می تواند مورد شرط نتیجه گیرد زیرامقصود مقنن از سبب در ماده ۲۳۶ قانون مدنی سبب حدوث و تحقق نتیجه عمل حقوقی است نه وسیله اثبات آن . اما اگر تنظیم سند رسمی ، شرط صحت معامله و عمل حقوقی باشد ( مانند مورد ماده ۱۰۳ قانون تجارت ) در این صورت نمی توان به کمک شرط نتیجه آن را محقق کرد سپس نمی توان انتقال سهم الشرکه را مورد شرط نتیجه قرار داد .^[۹۳]
در شرط نتیجه تحقق اثر یک عمل حقوقی اعم از آنکه عمل عقد باشد یا ایقاع ، شرط می شود در این شرط هم نمی توان مشروط علیه را به انجام آن الزام نمود زیرا در صورت وجود شرایط لازم ، شرط نتیجه با تحقق عقد حاصل می شود و در صورت عدم اجتماع شرایط مزبور ، شرط مذکور محقق نمی شود . پس مشروط له نمی تواند به جا آوردن مفاد شرط را از مشروط علیه نماید زیرا انجام دادن عملی به عهده مشروط علیه نبوده است در نتیجه اثر تخلف شرط برای مشروط له فقط حق فسخ معامله اصلی است ولی هر گاه تحقق شرط علاوه بر رضایت متعاقدین نیازمند تشریفات خاص باشد ، آن نتیجه با عقد به دست نمی آید و موضوع در حکم موردی است که شرط نامشروع باشد برای مثال اگر ضمن سند عادی در خرید و فروش مال منقولی ، شرط شود که ملک ثبت شده خریدار مال فروشنده باشد ، نتیجه با عقد اصلی محقق نخواهد شد زیرا انتقال ملک مراحل خاص خودش را که تنظیم سند رسمی در دفتر املاک است را دارد و اشتراط در ضمن عقد دیگر ماهیت اصلی آن را تغییر نمی دهد . ^[۹۴]
مبحث سوم : شرط صفت :
هر گاه یکی از متعاقدین وجود صفت معینی را در موضوع معامله تعهد کرده باشد این تعهد را شرط صفت نامند ^[۹۵] قانون مدنی در تعریف از شرط صفت در ماده ۲۳۴ آورده است :
« … شرط صفت عبارت است از شرط راجع به کیفیت و کمیت مورد معامله …» شرط صفت صفتی از صفات معامله است که این وصف یا راجع به کمیت موردمعامله است یا کیفیت آن و حتی گاهی هر دو وصف . می توان از جنس ، رنگ ، وضعیت و … ( کیفیت ) و یا مقدار آن از نظر تعداد، وزن و …(کمیت) نام برد که بر دو قسم است :
۱ـ شرط راجع به کیفیت : شرط راجعه به کیفیت شرطی است که ضمن عقد که موضوع آن وصفی از او صاف و عوارض مورد معامله است به عنوان مثال رنگ ، بو و امثال آن.^[۹۶]
۲ـ شرط راجع به کمیت : شرط راجع به کمیت عبارت ازشرطی است ضمن عقد که موضوع آن مقدار مورد معامله از وزن ، مساحت و عدد باشد .^[۹۷]
ماده ۲۳۵ قانون مدنی درمقام بیان ضمانت اجرای تخلف از شرط وصف میگوید : « هر گاه شرطی که ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت.»
مورد ماده فوق ، عقد بر عین معین خارجی است و نیز خارج از صورت اشتباه عاقد در وصف آن عین است (ماده ۱۹۹ ق.م). مثل این‌که عین مذکور را ندیده ولی بر حسب و توصیف معامل آن را خریده است ولی موقع قبض معلوم می شود که عین فاقد آن وصف است .»^[۹۸]
هر چند ماده ۲۳۵ ق.م مطلق است ، اما باید آن را بر مقید حمل نمود ؛ یعنی گفت چنانچه در عقد جزئی وشخصی ،شرط صفت شده باشد،در صورت تخلف ازشرط مشروط له خیار خواهد داشت ؛به عبارتی دیگر خیار تخلف ازشرط صفت درمعامله عین معین یا کلی در معین قابل تصور است ودر معامله کلی فی الذمه تخلف وصف معنی ندارد.^[۹۹]
اگر شرط صفت راجع به کلی فی الذمه باشد و متعهد در مقابل وفای به عهد ، مالی را بدهد که فاقد آن وصف باشد ذمه او بری نمی شود وباید مالی را بدهد که دارای آن اوصاف باشدوعموم المومنون عند شروطهم جاری خواهدشد؛یعنی مشروط علیه ملزم است که عین راتعویض وعین دیگری تحویل دهد که مطابق اوصاف بیان شده است مگر این‌که متعهد‌ له، آن مال فاقد وصف را بپذیرد . طبق ماده ۳۵۱ قانون مدنی « در صورتی که مبیع کلی یعنی صادق بر افراد عدیده باشد بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر شود. » پس هر جا که عین کلی مورد معامله قرار گیرد و یا ضمن عقد شرط شود باید اوصاف آن ذکر بشود و منظور از ذکر ، ذکر به صورت تبانی است یا صریح وگرنه عین کلی مورد معامله یا مورد شرط، باطل است.علت اینکه در خصوص مال کلی می بایستی اوصاف ذکر شود این است که ممکن است مال کلی موقع انعقاد عقد اصلا موجود نباشد و در واقع عقدی است که موکول به آینده شده است و مشروط له موقعی می تواند از متعهد تعهد را بخواهد یا مطالبه نماید که به طور مشخص اوصاف آن معین شده باشد چرا که مال کلی به صورت تعهد می باشد و اینکه تعهد در آینده قابلیت مطالبه داشته باشد باید اوصاف قید گردد تا درآینده متعهد له بتواند انجام تعهد را از متعهد بخواهد و اگر اوصاف ذکرنشود متعهد له چه چیز را می تواند در آینده مطالبه نماید .
به موجب ماده ۲۳۵ قانون مدنی ضمانت اجرای تخلف از شرط صفت ایجاد حق فسخ برای طرفی است که از آن زیان می بیند . بیگمان وصف شرط شده یکی از انگیزه های تراضی به انجام معامله است ، منتها نقش آن چنین نیست که رکن مطلوب قرار گیرد و ستون تراضی باشد به همین جهت فقدان آن به اصل تراضی صدمه نمی زند و عقد را باطل نمی کند . با وجود این باقی نهادن چنین پیمانی با خواست واقعی دو طرف ، به ویژه با رضای واقعی آنکه از فقدان وصف زیان می بیند مخالف است . پس برای حفظ عقد از یک سو و جبران ضرر ناشی از آن از سوی دیگر قانونگذار تنها به زیان دیده حق فسخ می دهد . ^[۱۰۰]
آیا شرط صفت که در ماده ۲۳۵ ق.م بیان شده باید هنگام انعقاد عقد موجود باشد یا اینکه هنگام قبض و تسلیم عقد هم باشد کافی است؟ پاسخ اینکه آیا ملاک فقدان وصف زمان عقد است یا زمان تسلیم ، ماده ۲۳۵ ق.م متعرض موضوع نشده است. لکن با اتخاذ وحدت ملاک از مواد ۳۸۴ و ۳۸۵ قانون مدنی می توان گفت ملاک وجود یا فقدان وصف در شرط صفت هنگام تسلیم است .^[۱۰۱]
ماده ۲۴۴ قانون مدنی مقرر می دارد « طرف معامله که شرط به نفع او شده میتواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند ؛ در این صورت ، مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد ، لکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست . » از این ماده استنباط میگردد که مشروط له می تواند از شرایط اعلامی صرف نظر نماید که جزء شرط صفت هم می شود . اما در مورد شرط نتیجه ، اثر شرط را نمی توان حذف کرد . درموردی که شرط صفت مربوط به عین کلی است درامکان اسقاط آن تردیدی وجود ندارد و در فرضی که شرط صفت در عین معین است نظر به اینکه ماده ۲۴۴ قانون مدنی در مقام بیان به شرط صفت اشاره نکرد و تنها درباره شرط نتیجه اعلام نمود که قابل اسقاط نیست لذا از لحاظ عملی و در دید عرف با عنایت به ماده ۲۴۴ قانون مدنی قابل اسقاط است . ^[۱۰۲]
فصل دوم :
شرط مقدار در بیع
بخش اول : مفهوم شرط مقدار در حقوق
قانون مدنی ایران به پیروی از نوشته های فقهی بحث شرط مقدار را در ضمن عقد بیع بیان کرده است و مثالهایی از مبیع زده است ، اما شرط مقدار ، اختصاص به شرط ضمن عقد بیع و مبیع ندارد ، بلکه در مورد ثمن نیز همین بحث وجود دارد و این شرط ممکن است در ضمن سایر عقود نیز قرار داده شود ، مانند اینکه مالی مورد مصالحه قرار گیرد و شرط شود که مورد مصالحه دارای مقدار معینی باشد ، اما معلوم شود که مال مورد مصالحه کمتر یا بیشتر از شرط است ^[۱۰۳] . درواقع تعیین مقدار مشخص کننده وصف مربوط به کمیت مبیع یا ثمن است که میزان تعهد طرفین را تعیین می کند.
در عرف ، ارزش معامله به تناسب مقدار آن معین می شود و مبهم ماندن آن موجب غرر می‌گردد. برای مثال اگر در انتقال زمین یا گندم ، مقدار آن معین و مشخص نباشد تعهد مجهول می‌ماند. در این خصوص ماده ۳۴۲ قانون مدنی بیان داشته است؛ « مقدار ، جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است »
در واقع ماده ۳۴۲ قانون مدنی موید این مطلب است که قبل از هر چیز ، علاوه بر جنس و وصف ، مقدار مورد معامله باید تعیین و مشخص گردد . زیرا با تعیین مقدار ، میزان تعهدی که طرفین بر عهده می گیرند مشخص خواهد شد.
تعیین مقدار مبیع ، شرط صحت عقد است . بنابراین قراردادی که مقدار موضوع آن معلوم نباشد به کلی باطل است ، البته نه بدان معنی که در هنگام قرارداد باید وزن ، عدد یا مساحت ، تعیین شده باشد ، بلکه همان گونه که ماده ۳۴۳ قانون مدنی می گوید «اگر مبیع به شرط مقدار معین فروخته شود ، بیع واقع می شود اگر چه هنوز مبیع شمرده نشده یا کیل یا ذرع نشده باشد » پس تعیین مقدار ممکن است بعد از قرارداد صورت گیرد و در این حالت ، امکان دارد با مقدار پیش بینی شده تفاوت داشته باشد . شرط مقدار در حقیقت یکی از مصادیق شرط صفت است ، اما حکم آن به صورت کامل با شرط صفت یکسان نیست . ضمانت اجرای تخلف از شرط صفت ، فسخ قرارداد است . ( ماده ۲۳۵ قانون مدنی ) اما مقدار ، هر گاه به عنوان صفت در ضمن قرارداد شرط شود، همچون سایر شرط صفت ها ، تخلف از آن در صورتی موجب حق فسخ می شود که مقدار ، به عنوان موضوع قرارداد بیان شده باشد ، اما در بیشتر موارد ، شرط مقدار چهره فرعی دارد و هدف آن ، بیان یکی از اوصاف مبیع نیست . در این صورت حکم شرط مقدار از شرط صفت جدا می شود .^[۱۰۴] به عنوان مثال ، هر گاه طلایی قدیمی با شرط داشتن مقدار خاص طلا فروخته شود ، وصف تاریخی بودن آن بر وصف مقدار خاص طلا داشتن می چربد و در نتیجه ، تخلف از شرط مقدار ، موجب بطلان نمی شود . ^[۱۰۵]
موضوع شرط مقدار ممکن است در خصوص کالایی مختلف الاجزاء یا متساوی الاجزا باشد در خصوص کالاهای مختلف الاجزاء باید مقدار به طوری مشخص شود که اشتباه پیش نیاید . یعنی در تعیین آن تردید پیش نیاید .مثلا اگر فروشنده بگوید این زمین را به مشتری به یکصد میلیون ریال فروخته ام صحیح نیست مگر اینکه بداند همه زمین چند متر است . اما اگر بگوید هزار متر از این زمین را فروخته ام و تعیین کند از کدام موضع است د راین صورت عقد صحیح است . . ولی در خصوص متساوی الاجزا همین که مقدار را معلوم کنند کفایت می کند و ماده ۳۵۰ ق . م مقرر می دارد که « مبیع ممکن است به مقدار معینی به طور کلی از شی متساوی الاجزا … باشد » موید مطلب فوق است . اما ماده مزبور ، در خصوص این که مبیع ممکن است به مقدار معین به طور کلی از کالای مختلف الاجزا باشد را شامل نمی شود .
هر کالایی که مورد داد و ستد قرار می‌گیرد خریدار باید آن را مشاهده کند تا بدین وسیله رفع غرر شود و اگر مشاهده نکرده باشد، فروشنده باید کالا را طوری توصیف نماید که رفع جهالت شود.^[۱۰۶]
هر گاه مقدار به هر نحوی مشخص نشود، موجب غرر خواهد شد. در این خصوص غرر شخصی ملاک خواهد بود. به این معنی مقدار باید به نحوی مشخص گردد که موجب رفع غرر خریدار شود و با منتفی شدن غرر شخصی ، اندازه گیری و تعیین مقدار ضرورتی نخواهد داشت .
لذا طبق ماده ۳۴۲ قانون مدنی برای مشخص ساختن مال مورد تعهد، باید مقدار مورد معامله نیز تعیین گردد که تعیین مقدار را قانونگذار بر عهده عرف گذاشته است و این عرف است که اندازه گیری و مقدار را تعیین می کند. در این خصوص گفته شده است : «ولی گاه هست که مقدار مبیع برای طرفین روشن نیست، و به همین دلیل آن را به شرط داشتن مقدار معین یا بر این مبنا مورد معامله قرار می دهند»^[۱۰۷]. به عنوان مثال در عقد بیع، طرفین شرط می کنند که مبیع مثلاً برنج، به میزان ۵۰تن باشد . قانونگذار در ماده ۳۴۳ قانون مدنی شرط مقدار را پذیرفته و مقرر داشته است که « اگر مبیع به شرط مقدار معینی فروخته شود بیع واقع می شود، اگرچه هنوز مبیع شمرده نشده یا کیل یا ذرع نشده باشد .»
به عبارتی چه در عین معین چه در حکم معین و چه در کلی می بایستی مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر شود و د رحکم معین و عین معین مشاهده یا هر چیزی که حاکی از مقدار، جنس یا وصف باشد کفایت می نماید اگر چه طرفین آن را نشمرده و یا به صراحت بیان ننموده اند مثلا درعین معین که شخص مالی را با دیدن و مشاهده خریداری می نماید در واقع به تمامی اوصاف ، مقدار و جنس آن علم پیدا می کند اما درخصوص کلی فی الذمه می بایستی اوصاف ، مقدار و جنس مبیع ذکر گردد زیرا که طرفین بر مبنای توافقی که در عقد آمده است مبیع را بعدا انتخاب می نمایند و در صورت مبهم ماندن هر یک از آنها در عقد سبب بطلان عقد بیع میشود و درعین معین و در حکم آن صرف مشاهده رفع ابهام می نماید اما در کلی فی الذمه بایستی ذکر گردد حتی طرفین عقد می توانند به جای ذکر اوصاف مبیع نمونه ای از آن را تعیین نمایند که در صورتی که مبیع مغایر با نمونه در آید حق فسخ به طرف مقابل می دهد .
درواقع قانونگذار اجازه داده است که مالی پیش از اندازه گیری به شرط مقدار معین مورد معامله قرار گیرد . از آن جایی که در عرف، مقدار مورد معامله معیار اندازه ارزش است که مورد معامله قرار می گیرد به این علت شرط مقدار نیز ناظر به میزان تعهد می باشد .
تعیین مقدار مبیع ناظر به موارد اغلب است و در هر مورد که رفع غرر به طریق دیگری غیر از اندازه گیری ممکن شود آن را باید کافی دانست چون گاهی اوقات طرفین از مقدار مبیع اطلاع وآگاهی ندارند و یا به دست آوردن علم وآگاهی ازمقدار واندازه مبیع به دلیلی ازدلایل با مشکل روبرو می شود. مثلاً، زمینی که مساحت آن برای طرفین معامله یا یکی ازآنها مشخص نیست به شرط داشتن مساحت معین مورد بیع قرار می گیرد .
پس هر جا که رفع غرر به وسیله دیگری غیر از اندازه گیری ممکن شود باید آن را کافی دانست و عرف این اندازه احتمال و تسامح را روا می داند و احترام به تراضی طرفین منافاتی با داوری عرف در تقدیر مبیع ندارد. از آنچه باید پرهیز شود این است که رفع غرر شخصی جایگزین حکم نوع عرف شود و تراضی برخلاف قانون حکومت کند. زیرا مفاد ماده ۳۴۲ قانون مدنی از لحاظ جلوگیری از خصومتهای آینده با نظم عمومی ارتباط دارد. پس اگر خرمنی را نتوان تنها بر مبنای تسامح و تخمین فروخت، دو طرف معامله نمی توانند ادعا کنند که چون چنین اندازه‌ای از معرفت برای آنان کافی است آزاد هستند که به معامله بپردازند^[۱۰۸] و هرگاه مبیع به مقدار مشروط باشد با تسلیم آن به خریدار تعهد بایع ازاین حیث ایفاء شده تلقی میشود .
همانطوریکه مبیع باید از لحاظ مقدار و اندازه معلوم و مشخص باشد ، ثمن نیز باید مشخص و معین گردد . اگر ثمن از جهتی مجهول باشد معامله به علت غرری بودن باطل خواهد بود .
لازم نیست که شرط مقدار ، به صراحت در ضمن عقد بیان شود ، بلکه ممکن است بنای طرفین قرارداد بر آن باشد که مبیع ، دارای مقدار مشخص باشد . همچنین ممکن است شرط به صورت الفاظ گوناگون یا به صورت مجزا بیان شده باشد که در این صورت ، باید اراده دو طرف را به دست آورد و مهم این است که شرط مقدار،شرایط اساسی شرط ضمن عقد را داشته باشد . ^[۱۰۹]
بخش دوم : دایره شمول شرط مقدار
ماده ۳۳۸ قانون مدنی بیع را بدین عبارت تعریف کرده است ؛ « بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم » در عقد بیع ، مبیع به صورت مال مبادله می گردد و با عنایت به ماده فوق که مبیع باید عین معلوم باشد بایستی ابتدا تعریفی از عین و سپس انواع عین داشته باشیم .
عین عبارت است از مالی که وجود مادی و محسوس داردو به طور مستقل مورد داد و ستد قرار می گیرد نه به عنوان ثمره تدریجی از عین دیگر .^[۱۱۰]
عین در قانون مدنی اقسام گوناگون دارد که به موجب ماده ۳۵۰ ق.م. که مقرر می دارد؛ « مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین به طور کلی از شیء متساوی الاجزا و هم‌چنین ممکن است کلی فی الذمه باشد».لذا اقسام عین عبارتند از ۱- عین معین ۲- در حکم عین خارجی ۳- کلی فی الذمه .
مبحث اول : عین معین :
« عین معین مالی است که در عالم خارج جدای از سایر اموال، مشخص و قابل اشاره باشد. مانند این کتاب یا آن زمین .^[۱۱۱] » عین معین که عین شخصی و خارجی نیز نامیده می شود با صراحت ماده ۳۵۰ قانون مدنی، ممکن است مفروز یا مشاع باشد. مفروز عین معینی است که تمام آن متعلق به یک مالک باشد و مشاع مالی است که چند مالک در آن شریک باشند و سهام شریکان را در عالم خارج نتوان تمییز داد .
در مال مشاع ، هر یک از اجزاء عین ، موضوع حق تمام شریکان است و هیچ یک از مالکان نمی تواند ادعا کنند که بخش معین تنها به او تعلق دارد ، هر چند که معلوم باشد پس ا زافراز معادل همان اندازه باو اختصاص می یابد.^[۱۱۲]
مبحث دوم: در حکم عین خارجی :
قانون مدنی کلمه در حکم عین خارجی رادر ماده ۴۰۲ ( هر گاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده ) استعمال کرده است و منظور از آن مقدار معین به طور کلی از شیئی متساوی الاجزاء است که ماده ۳۵۰ قانون مدنی نام می برد و آن را کلی در معین نیز می گویند . ^[۱۱۳]
مثلاً اگر کسی در انبار خود ۴۰ تن برنج دارد و ۲۰ تن آن را به دیگری بفروشد به آن ۲۰ تن فروخته شده در حکم عین معین یا در حکم عین خارجی می گویند.
مالی که در حکم عین معین است با مال مشاع فرق دارد. مثلاً اگر شخصی ۴۰ تن برنج در انبار دارد و ۲۰ تن آن را به صورت مشاع به دیگری بفروشد و بر فرض، نصف برنج ها قبل از تحویل از بین برود خریدار نمی تواند ۲۰ تن باقی مانده در انبار را مطالبه‌کند چون‌خریدار ۲۰تن به‌صورت مشاع از ۴۰ تن را خریداری کرده بود، حالا که ۲۰ تن از برنج ها از بین رفته بنابراین خریدار به نسبت ۲۰ تن باقیمانده مبیع را مطالبه می‌کند. اما اگر خریدار ۲۰تن برنج از ۴۰ تن برنج موجود در انبار را به حکم عین معین خریداری کند اگر ۲۰ تن از ۴۰ تن برنج قبل از تحویل از بین برود در این صورت خریدار در مطالبه آن ۲۰تن باقی مانده محق می‌باشد.