مبحث دوم : پیش نویس قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

پیش از ورود به بحث بررسی پیش نویس قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، باید متذکر این نکته بود که متن مورد نظر، داشت برای چه انقلابی و در چه فضایی نوشته می شد .

پدیده انقلاب اسلامی، برای ما شهروندان و ساکنان ایران، مسأله ناشناخته ای نیست. و ما بی آن که ادعا و قصد ریشه یابی علل و دلایل آن را داشته باشیم، تنها به فضای آشفته و البته آزادی ناشی از عدم قدرت متمرکز و البته ماهیت ناگزیر خود انقلاب، آن هم با هدف استبداد ستیزی اشاره می‌کنیم و این نیز از مسلمات است که ‌گروه‌های مختلفی با مرام و مسلک و طرز فکر و عمل متفاوت ولی همگی با هدف قلع ریشه استبداد، جریان ساز انقلاب بودند.

طبیعی است در این چنین محیطی که صدای آزادی خواهان و اسلام گرایان و سوسیالیست ها و… با هم در گوش ملت پیچیده، عرف غالب و قالب عرف (تئوکراسی) رنگ پریده و رقیق و ترک خورده شده باشد .

در این شرایط است که متن پیش نویس قانون اساسی، از طریق روزنامه هایی که آن روزها شاید بیشترین تیراژ خود را تجربه می‌کردند، در سطح کشوری انقلاب کرده، برای مردمی هیجان زده، چاپ و تکثیر کثیر می شود.

و اما نکات موجود در این پیش نویس:

نکته اول و به عبارتی مهم ترین نکته این متن در نظر گرفته نشدن جایی برای ولایت فقیه است. تأکید بر این مطلب از دو جهت است :

الف)ولایت فقیه یکی از اشکال و شیوه های بروز و ظهور تئوری تئوکراسی است .

ب) هم در متن مصوب قانون اساسی ۵۸ و هم در قانون بازنگری شده ۶۸، به مسأله ولایت فقیه تصریح شده است ( در قانون اساسی سال۵۸ بدون قید مطلقه و در متن بازنگری شده تا سال۶۸، ولایت مطلقه فقیه مذکور است ).

نکته دوم بها دادن به دموکراسی و تئوکراسی به طور توأمان است . اصل سوم این متن می‌گوید: آرای عمومی مبنای حکومت است و بر طبق دستور قرآن که: ( وشاورهم فی الامر) و ( امرهم شوری بینهم) امور کشور باید از طریق شوراهای منتخب مردم در حدود صلاحیت آنان و به ترتیبی که از آن ناشی می شود حل و فصل گردد.

سه نکته از این اصل قابل استنتاج است :

الف) مبنای (مشروعیت) حکومت، آرای عمومی است .

ب) امور کشور باید از طریق شوراهای منتخب مردم … حل و فصل گردد.

ج)اداره شورایی امور کشور به استناد و به خاطر آیات مطرح قرآن است .

حال سوالی که مطرح می شود این است که با توجه به دستور قرآنی مشورت است که مورد الف، پذیرفته شده است؟ مؤید پاسخ مثبت ‌به این پرسش، ادامه همین اصل (موارد ب و ج) است . اگر این پاسخ را بپذیریم در واقع تئو – دموکراسی را پذیرفته ایم . اما اگر بگوییم این که گفته شده «آرای عمومی مبنای حکومت است»، تصریح به دموکراسی دارد، باید استناد به آیات قرآن را تنها به عنوان مؤید دموکراسی قلمداد کرد و این که نویسندگان متن، قائل به قرائت دموکراتیک از دین بوده اند. اما در این صورت در برابر اصول۲۵،۶۶ و۱۴۸، از همین متن چه خواهیم گفت؟

اصل ۲۵، از این می‌گوید که مطبوعات آزادند ولی در آن ها نباید به شعائر دینی توهین شود .

اصل ۶۶ ( که ما را به یاد اصل دوم متمم قانون اساسی مشروطه می اندازد) می‌گوید: مجلس شورای ملی نمی تواند قوانینی وضع کند که با اصول مسلم اسلام و قانون اساسی مغایرت داشته باشد. تشخیص طبق اصل ۱۴۴ به عهده شورای نگهبان قانون اساسی است

و مدعای اصل ۱۴۸ این است که اصل اسلامی بودن نظام حکومتی کشور، مشمول تجدید نظر نمی گردد.

ممکن است ‌در مورد اصل ۲۵ گفته شود عدم توهین به شعائر دینی امری عقلایی است . اصولاً توهین مشمول آزادی نیست، چه رسد توهین به مقدسات عمومی یک ملت. و این ارتباطی به تئوکراتیک بودن حکومت ندارد؛ که البته استدلالی است مقبول، اما نمی توان شبیه این استدلال را ‌در مورد اصل ۶۶ و ۱۴۸ هم به کار گرفت . چرا که اصل ۱۴۸ ناظر به آینده است و اصل ۶۶ مربوط به قوانینی که قرار است نظام حقوقی – سیاسی و اجتماعی ‌بر اساس آن بنا شود .

معنای اصل ۶۶ آن است که قرار است قوانینی در مجلس شورای ملی تصویب شود که موافق اسلام باشد یا دست کم مغایرتی با اصول مسلم آن نداشته باشد . به عبارت دیگر احکام دینی قرار است در جامعه مدخلیت داشته باشند و ساختار حقوقی کشور ‌بر اساس آن طرح ریزی و بنا شود . مجلس شورای ملی به کمک شورای نگهبان، در حقیقت، ساعی در پی کشف مراد و مطلوب شارع مقدسند تا آن را بیان، امضا و اجرا کنند و این، چنان که پیش تر گفته شد، غایت ادعایی تئوری پردازان تئوکراسی است .

در همین رابطه لازم است به اصل ۱۵ همین متن توجه کنیم : حق حاکمیت ملی، از آن همه مردم است و باید به نفع عموم به کار رود و هیچ فرد یا گروهی نمی تواند این حق الهی همگانی را به خود اختصاص دهد یا در جهت منافع اختصاصی خود یا گروه معینی به کار گیرد .

آن چه در بدو امر به نظر می‌رسد، دموکراتیک بودن این اصل است . اما باید دقت کرد که حق حاکمیت ملی که از آن همه مردم است، یک حق الهی همگانی است. به عبارت دیگر، مردم صاحب اراده فقیه باشد . پس این اصل متناظر اصل ۵۶ قانون اساسی فعلی است . نمی توان پذیرفت که نویسندگان این متن، از سرمسامحه به الهی بودن حق حاکمیت مردم اشاره کرده‌اند. یا فقط می خواسته اند، حاکمیت مردم را مقدس و خدشه ناپذیر معرفی کنند. چون دلیلی بر این مدعا در دست نیست . اما وقتی مجموع اصول مورد بحث را در کنار هم می نگریم، ادعای ما مبنی بر تئوکراتیک بودن نگاه نویسندگان این متن، مشخص می شود.

با توجه ‌به این مطلب قرار است اراده شارع مقدس توسط مجلس شورای ملی و شورای نگهبان قانون اساسی بیان، و به دست سایر قوا و نیروها، اجرا شود؛ وگر چه حق حاکمیت مردم و مبتنی بودن حکومت بر آرای عمومی پذیرفته شده، اما این هم آمده است که حق مردم، ناشی از خدا است.

نتیجه این است که نویسندگان این متن، توانسته اند ( دست کم بر روی کاغذ) پیوندی وثیق و سلیم بین دموکراسی و تئوکراسی ایجاد کنند.

این متن مورد تأیید رهبر انقلاب قرار گرفت اما در مجلس خبرگان قانون اساسی تغییراتی در آن داده شد که از جمله این تغییرات گنجانده شدن اصل ولایت فقیه در آن بود. اما دلیل این تغییر چه بود؟

گفتار دوم : آیا می توان برای تغییر پیش نویس قانون اساسی ( و گنجانده شدن ولایت فقیه در آن) دلایل حقوقی ویژه ای سراغ گرفت؟

با توجه به مشابهت های فراوانی که بین پیش نویس قانون اساسی و متن مصوب وجود دارد، می توان گفت که مبنای کار، همان متن پیش نویس است . علاوه بر این چنان که توضیح دادیم، نگاه تئوکراتیک هم در این متن لحاظ شده است و با وجود تأیید رهبر انقلاب، پس از انتشار مخالفت هایی از سوی ‌گروه‌های مختلف در پی داشت . از میان تمام مخافلت ها، ایراد به گنجانده نشدن ولایت فقیه در متن، برای ما حائز اهمیت است .

در مجلس خبرگان قانون اساسی، ولایت فقیه در اصل ۵۷ گنجانیده شد.

اگر چه روشنفکران بر حق حاکمیت مردم، آزادی های عمومی و حقوقی و سیاسی – اجتماعی، و تصریح هر چه بیشتر قانون‌گذار بر آن ها تأکید داشتند، اما کفه طرفداران تئوکراسی سنگین تر شد(بود).

فرضیه سوم: می‌توان از مدل کی ام وی برای رتبه‌بندی اعتباری مشتریان حقوقی دریافت‌کننده تسهیلات از بانک‌های ایرانی استفاده کرد.

نتایج این تحقیق که از نوع کاربردی و کمی بود، نشان داد که مدل کی ام وی قابلیت پیش‌بینی نکول و تفکیک بین مشتریان خوش‌حساب و بدحساب را دارد و می‌توان از آن به منظور پیش‌بینی نکول مشتریان حقوقی دریافت‌کننده تسهیلات از بانک‌های ایرانی استفاده کرد.

فخاری و تقوی (۱۳۸۸) در تحقیقی اثر کیفیت گزارشگری مالی در قالب کیفیت اقلام تعهدی بر میزان نگهداشت وجه نقد در شرکت‌های ایرانی مورد بررسی قراردادند. ‌به این منظور ۱۵۰ شرکت، از شرکت‌های پذیرفته‌شده در بورس اوراق بهادار تهران به عنوان نمونه انتخاب و اطلاعات مالی آن‌ ها طی سال‌های ۱۳۸۰ تا ۱۳۸۶ موردبررسی قرار گرفت. شواهد تجزیه‌و تحلیل بر مبنای داده های ترکیبی مقطعی و سری زمانی نشان داد کیفیت گزارشگری مالی رابطه منفی و معنی‌داری با نقد و معادل‌های نقدی دارد. ‌بنابرین‏، توجه به کیفیت گزارشگری مالی از سوی شرکت ما، در کاهش هزینه های تأمین مالی ناشی از نگهداشت وجه نقد مازاد و ناکارآمد، حائز اهمیت هست. نتایج همچنین نشان داد متغیرهای فرصت رشد، جریان نقدی و دارایی‌های نقدی اثر مثبتی بر مانده نقد داشته و متغیرهای اندازه، سررسید بدهی و هزینه فرصت رابطه‌ای منفی با مانده نقد دارند.

سینایی و رشیدی زاد (۱۳۸۹) در پژوهشی با بهره گرفتن از اطلاعات مربوط به ۱۶۸ شرکت پذیرفته‌شده در بورس اوراق بهادار تهران طی سال‌های ۱۳۸۰ تا ۱۳۸۵، تلاش کردند تا به بررسی ارتباط بین تغییرات سهم بازار با ارزش گذاری عایدات و فرصت‌های رشد آتی بپردازد. این اطلاعات از صورت‌های مالی موجود در پایگاه‌های اطلاعاتی هم چون نرم‌افزار تدبیر پرداز استخراج‌شده‌اند. به منظور آزمون فرضیه‌های پژوهش از فن‌های آماری رگرسیون چندگانه و ساده بهره گرفته شد. در ابتدا با ایجاد دو معیار سنجش برای تغییرات سهم بازار (تغییر در سهم بازار شرکت در فاصله بین دوره جاری و گذشته، روند تغییرات سهم بازار در طی سه دوره) به بررسی نقش این دو معیار در رابطه‌ بین عملکرد جاری و عملکرد آتی پرداخته شد. نتایج ‌بازگو کننده‌ی این بود که رابطه بین عملکرد جاری و آتی به طور معناداری وابسته به تغییرات سهم بازار بوده و این رابطه تا سه سال آینده تداوم می‌یابد. همچنین به منظور ارزیابی تأثیر تغییرات سهم بازار بر عملکرد جاری از دو مدل بازده پیش‌بینی‌نشده و قیمت استفاده شد که نتایج بازگوکننده این بود که مربوط بودن سودهای جاری با ارزش، با رشد در سهم بازار افزایش می‌یابد؛ اما بین معیارهای سنجش تغییرات سهم بازار و فرصت‌های رشد رابطه معناداری مشاهده نشد.

دستگیر و همکاران (۱۳۸۹) در تحقیقی رابطه بین ویژگی‌های مالی و غیرمالی شرکت‌ها با کیفیت اقلام تعهدی موردبررسی قراردادند. ازاین‌رو تعداد ۹۵ شرکت از بین شرکت‌های پذیرفته‌شده در بورس اوراق بهادار تهران در طی دوره زمانی ۱۳۸۶-۱۳۷۹ بررسی گردیدند. رویکرد انتخابی برای آزمون فرضیات با بهره گرفتن از داده های مقطعی بود. معیار اندازه‌گیری کیفیت اقلام تعهدی در این تحقیق، اقلام باقیمانده رگرسیون تغییرات سرمایه در گردش بر روی جریانات نقدی عملیاتی یک دوره گذشته، دوره جاری و یک دوره آتی هست. به‌طوری‌که بالا بودن انحراف معیار اقلام باقیمانده، نشان‌دهنده پایین بودن کیفیت اقلام تعهدی است. نتایج این تحقیق نشان داد که ویژگی‌های مالی و غیرمالی قابل‌اندازه‌گیری شرکت (مانند طول چرخه عملیات شرکت، اندازه شرکت، نوسان جریانات نقدی، نوسان اقلام تعهدی، نوسان سود، تعداد دفعات زیان گزارش‌شده طی دوره های مختلف و اندازه اقلام تعهدی) می‌تواند به عنوان ابزاری برای ارزیابی کیفیت اقلام تعهدی و سود مورداستفاده قرار گیرد. طبق نتایج به دست‌آمده از این تحقیق، کیفیت اقلام تعهدی با اندازه شرکت رابطه مثبت و با سایر ویژگی‌های مورد بررسی یادشده رابطه منفی دارد.

شیرین بخش و همکاران (۱۳۹۰)، در تحقیقی به بررسی عوامل مؤثر بر احتمال عدم بازپرداخت تسهیلات اعتباری بانک‌ها (مطالعه موردی مشتریان حقوقی بانک توسعه صادرات ایران) پرداختند. این تحقیق با هدف شناسایی عوامل مؤثر بر ریسک اعتباری مشتریان حقوقی بانک توسعه صادرات ایران و تدوین مدلی جهت سنجش میزان احتمال نکول آن‌ ها با بهره گرفتن از روش رگرسیون لوجیت انجام گرفت. ‌به این منظور نمونه تصادفی ۳۳۰ تایی شامل ۲۶۵ مشتری خوش‌حساب و ۶۵ مشتری بدحساب، از میان شرکت‌هایی که طی سال ۱۳۸۷ تسهیلات دریافت نموده‌اند، انتخاب شدند. از میان ۱۳ نسبت مالی انتخاب‌شده به عنوان متغیرهای توضیحی اثرگذار بر احتمال نکول، بر اساس شاخص‌های آماری و با بهره گرفتن از نظریه های اقتصادی و مالی، ۷ متغیر دارای اثر معنی‌دار بر ریسک اعتباری شرکت‌ها شناسایی در سطح معنی‌داری ۵% مدل LR شده و پس از بررسی معنی‌داری کل رگرسیون با بهره گرفتن از آماره نهایی به وسیله آن‌ ها برازش گردید. در این پژوهش مشتریان حقوقی بانک توسعه صادرات ایران که دارای صورت‌های مالی حسابرسی شده توسط حسابرسان معتبر بوده‌اند، به عنوان اعضای جامعه آماری قابل استناد، به منظور بررسی احتمال نکول انتخاب گردیدند. کلیه متغیرهای فوق‌الذکر به منظور تجزیه‌و تحلیل عوامل تأثیرگذار بر ریسک اعتباری با بهره گرفتن از مدل رگرسیون لجستیک مورد ارزیابی قرار گرفتند. بدین منظور با بهره گرفتن از نرم‌افزار مدل مذبور برازش گردید Spss 16 و Eviews5 سپس نتایج و خصوصیات مدل برازش شده موردبررسی و تجزیه تحلیل قرار گرفت. در پایان کارایی و قدرت پیش‌بینی مدل برازش شده با بهره گرفتن از داده های شاهد توسط نرم‌افزار Excel ارزیابی گردید. نتایج نشان دادند متغیرهای نسبت جریان نقدینگی به بدهی کل، نسبت گردش دارایی‌ها، نسبت جاری و نسبت نقدی دارای اثر معکوس بر ریسک اعتباری هستند و نسبت جریان نقدی آزاد، نسبت کل بدهی‌ها، نسبت بدهی جاری به ارزش ویژه، دارای اثر مستقیم بر ریسک اعتباری می‌باشند.

محمودآبادی و منصوری (۱۳۹۰)، در تحقیقی تأثیر اقلام تعهدی (که تفاوت میان سود حسابداری و جریان‌های نقدی عملیاتی تعریف‌شده‌اند)، با تفکیک اجزای اختیاری و غیر اختیاری اقلام تعهدی بر پیش‌بینی جریان‌های نقدی عملیاتی آتی را موردبررسی قراردادند. هدف از پژوهش تعیین این موضوع بود که آیا اقلام تعهدی اختیاری و غیر اختیاری نقش قابل‌ملاحظه‌ای در پیش‌بینی جریان‌های نقدی عملیاتی آتی دارد؟ ازاین‌رو تعداد ۶۹ شرکت در طی دوره زمانی ۱۳۸۰ تا ۱۳۸۸ بررسی شد. رویکرد انتخابی برای آزمون فرضیه‌ ها، مقطعی و به صورت دوره به دوره است. از روش مقایسه میانگین نمونه های آماری مستقل در این پژوهش استفاده شد. اقلام تعهدی به اختیاری و غیر اختیاری تفکیک شد. نتایج پژوهش نشان داد که متغیرهای اقلام تعهدی اختیاری و غیر اختیاری توانایی پیش‌بینی جریان‌های نقدی آتی را ندارند.

هم چنان که تبصره ی ۱ ماده ی ۴۹۶ چنین مقرر می‌دارد که «‌در مورد مذبور هرگاه مریض یا پرستار بداند که دستور اشتباه است و موجب صدمه و تلف می شود و با وجود این به دستور عمل کنید، پزشک ضامن نیست بلکه صدمه و خسارت مستند به خود مریض یا پرستار است.»

‌در مورد طبیب برخی براین عقیده اند که دلیل خاص بر ضمان وی است و قاعده ی احسان جاری نمی شود برای اینکه اطباءدر نفوس احتیاط کنند^[۲۱۵]،البته این استدلال درست به نظر نمی رسد زیرا ‌در مورد طبیب فرض براین است که کمال مداقه رادارد ‌بنابرین‏ طبق قاعده ی اولیه باید بگوییم طبیب ضامن نیست چرا که از طرف شارع ماذون است زیرا شارع به او اذن داده که مطابق نظر خود عمل کند.

گفتار سوم نقش شخص محسن به عنوان معاونت

معاونت در جرم یعنی ترغیب با تهدید یا تطمیع ویا تحریک به ارتکاب جرم ویا ساختن یا تهیه وسایل ویا ارائه طریق ویا تسهیل وقوع آن به هر نحو خصوصاً با دسیسه یافریب یا سوءاستفاده از قدرت ‌بنابرین‏ معاون جرم کسی است که بدون آنکه شخصا به اجرای جرم منتسب به مباشر بپردازد با رفتار خود عامدا وقوع جرم را تسهیل کند ویا مباشر را به ارتکاب آن برانگیزد.^[۲۱۶]

بند اول: عنصر روانی معاونت در جرم عمدی

مفهوم معاونت از مفهوم سوء نیت یعنی علم و آگاهی فاعل در لحظه ی ارتکاب فعل معاونت به اینکه در اجرای جرم اصلی به کمک و دستیاری دیگری پرداخته است جدا نیست اگر معاونی نداند که دیگری درصد ارتکاب جرم است و یا نداند فرضاً وسیله ای که می‌سازد و یا تهیه می‌کند برای ارتکاب جرم به کار خواهد رفت و یا وجهی که به مرتکب پرداخته به عنوان قرض الحسنه بوده وبه هیچ وجه قصد تطمیع او ‌را نداشته است، افعال او معاونت قلمداد نمی شود.^[۲۱۷]

تبصره ام.۱۲۶ چنین مقرر می‌دارد که «برای تحقق معاونت در جرم، وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین رفتار معاون و مرتکب جرم شرط است چنانچه فاعل اصلی جرم، جرمی شدیدتر از آنچه مقصود معاون بوده است مرتکب شود، معاون به مجازات معاونت در جرم تخفیف تر محکوم می شود»

بایستی چنین گفت که اصولاً انگیزه جزء عناصر جرم نیست و حداکثر می‌تواند موجب تخفیف در مجازات شود در واقع انگیزه ی احسان یکی از مصادیق انگیزه ی شرافتمندانه است که در ماده ۳۸ ق.م. ا به آن اشاره شده است.

قاعده ی احسان مورد اشاره در م ۵۱۰ ق.م. ا ناظر به عمل کسی است که فاقد قصد مجرمانه در جرایم عمدی است ‌بنابرین‏ وقتی مباشر قصد نداشته باشد معاونت نیز وقوع پیدا نخواهد کرد چرا که تبصره اماده ۱۲۶ به صراحت شرط وحدت قصد را ذکر ‌کرده‌است.

‌بنابرین‏ در مواردی که کسی به هیچ وجه قصد کمک کردن به مرتکب اصلی را نداشته بلکه برعکس قصد بازداشتن وی از ارتکاب جرم را داشته باشد، وی را نمی توان معاون در جرم دانست، حتی اگر دخالت وی در عمل باعث ارتکاب جرم از سوی مرتکب شده باشد، ‌بنابرین‏، مثلاً اگر کسی با اظهار مطالبی قصد بازداشتن دیگری را از کشتن شخصی ثالثی داشته باشد ولی، از قضا، سخنان وی موجب تحریک بیشتر شنونده، و در نتیجه ارتکاب قتل از سوی وی شود، گوینده ی آن سخنان را به، دلیل نداشتن عنصر روانی، نمی توان معاون در قتل عمدی دانست.^[۲۱۸]

بند دوم: عنصر روانی معاونت در جرم غیرعمدی

مقصود از جرایم غیرعمدی، جرایمی است که عنصر روانی آن ها تقصیر یا خطای کیفری ناشی از بی احتیاطی، بی مبالاتی عدم مهارت و یا عدم رعایت نظامات دولتی است.^[۲۱۹]

درگذشته دیوان عالی کشور در آرای متعدد خود قائل به معاونت در جرایم غیرعمدی بود چنانچه ‌در یکی از آرای خود چنین مقرر می‌دارد: «در جرایم غیر عمدی معاونت به همین قدر صدق می‌کند که با علم و اطلاع به اینکه شخص در کاری مهارت ندارد یا آن کار برخلاف نظامات یابی احتیاطی است و ممکن است منجر به حادثه ی خطرناکی شود با آن شخص معاونت کند. ‌بنابرین‏، اگر راننده فرمان ماشین را به شاگرد خود که می دانسته پروانه ندارد واز رانندگی بی اطلاع است بدهد و در نتیجه منجر به قتل غیرعمدی کسی شود عمل معاونت در جرم مشمول ماده ی ۱۷۷ قانون کیفری است.»^[۲۲۰]

قانون‌گذار در تبصره ی یک ماده ۱۲۶ وحدت قصد را شرط تحقق معاونت به طور کلی دانسته است ‌بنابرین‏ با آنکه ماده مذکور به صراحت به علم و عمد معاون اشاره نکرده است ولی بایستی گفت که معاون با علم به قصد مرتکب خواهان همکاری با اوست است.

‌بنابرین‏ بایستی چنین گفت کهبین قصد معاون و قصد فاعل جرم باید همانندی و مطابقت وجود داشته باشد. ‌بنابرین‏ معاونت در جرایم غیر عمدی به جهت فقدان وحدت قصد در آن مصداق نخواهد داشت.

توجه به جهات شخصی نظیر انگیزه ارتکاب جرم و … از عواملی هستند که در تطبیق مجازات هر یک از مجرمان جرم موثرند.

در مقررات کنونی ماده ی ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی، نظام یگانگی جرم هم چنان حفظ شده است یعنی افعال معاونت فرع بر جرم اصلی شناخته شده و با فرض مجرمیت فاعل جرم اصلی معاون مستحق مجازات است. ولی، با وجود رفتارهای متفاوت معاونت، قانون‌گذار این بار نیز معاون را سزاوار مجازات خفیف تری نسبت به مجازات فاعل اصلی جرم دانسته است.^[۲۲۱]

‌بنابرین‏ بایستی چنین گفت که انگیزه نیک معاون حداکثر می‌تواند به عنوان یکی از جهات تخفیف در جرایم عمدی مؤثر در مجازات وی باشد و در جرایم غیرعمدی ، به خاطر عدم وجود قصد، اصلاً معاونت تحقق پیدا نخواهد کرد.

بند سوم: معاونت در اضطرار و دفاع مشروع

برای اینکه بتوان شخصی را به عنوان معاون جرمی که توسط شخص دیگر ی (مباشر اصلی) ارتکاب یافته است تعقیب و مجازات نمود بایستی سه عنصر قانونی، مادی و معنوی نظیر آنچه که برای مباشر اصلی لازم است وجود داشته باشد.

الف- عنصر قانونی

نظر به اینکه مجرمانه بودن فعل معاون جرم از عمل مباشر جرم به قرض گرفته می شود. لذا بایستی ابتدا اولین شرط را که مبتنی بر وجود یک فعل اصلی قابل مجازات است و در حقیقت عنصر قانونی جرم را تشکیل می‌دهد مورد بررسی قرار دهیم:

۱- فعل اصلی قابل مجازات

فعل اصلی وقتی قابل مجازات است که قانون آن را جرم شناخته باشد، در صورتی که فعل مباشر اصلی قانونا جرم نباشد کسی که معاونت در وقوع جرم چنین فعلی غیر مجرمانه داشته، قابل مجازات نیست. متابعت معاونت در جرم نسبت به جرم اصلی دارای آثار و نتایجی است.

۲- آثارونتاج تابع بودن در جرم نسبت به جرم اصلی

اولاً- تبعیت مجازات معاون از مجازات مباشر

ثانیاًً – وابستگی کیفر معاون جرم به تحقق جرم اصلی یا شروع آن

تحقق مسئولیت کیفری و اعمال مجازات نسبت به معاونت جرم مستلزم آن است که جرم اصلی کلاً ارتکاب یافته و یا شروع به اجرای آن شده باشد، در صورتی که شروع به جرم تحقق نیافته باشد به نحوی که عملیات و اقدامات مباشر جرم فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد یا کسی که در آغاز عملیات اجرائی به میل و اراده خود از تکمیل عمل مجرمانه منصرف شود معاون جرم به تبع مباشر، مسئولیت کیفری نداشته و مستوجب مجازات نیست.

– در تصرف کسی نباشد. اگر در تصرف کسی باشد قاعده ید اقتضاء دارد که دیگری حق تعرض به او را ندارد.

– مالک از آن اعراض کرده باشد. اشیای گم شده از ملک صاحب آن خارج نمی شود و اگر یافت شود، ولو در دست کسی که آن را دریافت یا خریداری ‌کرده‌است باشد برای صاحب آن حق استرداد وجود دارد.^[۶۷]

در

تعریف (نش و اعلان عمومی بر حسب مقتضیات وقت و محل، به نحوی که عرفاً به اطلاع اهالی محل برسد) کند و اگر در صورت مذکور صاحب مال پیدا نشد، می تواند آن را به طور امانتی نزد خود نگه دارد و یا تصرف دیگری در آن بکند ‌بنابرین‏ با رعایت قانون مذکور تصرف در اموال لقطه معرفی مال غیر نیست، ولی اگر شخص یابنده مقررات مذکور را رعایت نکند، برای مثال، مال لقطه بیش از یک درهم را بدون «تعریف» تصرف کند و آن را به عنوان مال خویش معرفی نمایند مشمول بزه معرفی مال غیر به عوض مال خود می گردد.

۵- مال مشاء: منظور از اشاعه در اینجا اشاعه مدنی است یعنی همان چیزی که در (ماده ۵۷۱ قانون مدنی) آمده است: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه». منظور از حقوق مالکین متعدد هم حق مالکیت ایشان است؛ یعنی چند نفر در آن واحد مالک یک شی هستند؛ به نحوی که جزء جزء مال مشاء ملک مالکین متعدد به حساب می آید و هیچ کدام مالکیت مستقل و مفروز بر آن مال ندارند. ‌بنابرین‏ منظور از عبارت «به نحو اشاعه» حالتی است که موضوع مالکیت هیچ یک از مالکان شیء واحد مشخص نباشد، به طوری که هر جزئی از اجزای شیء واحد، در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد، در غیر این صورت اگر هر یک از دو نفر، مالک یک قسمت معین، از یک شی باشد، به نحوی که هر یک از ایشان مالکیت قسمت مشخصی از آن را دارا باشند، در این صورت اجماع حقوق مالکین، شرکت نیست و از شمول (ماده ۵۷۱ قانون مدنی) خارج است.

بدیهی است در مواردی که فرد سهم خویش را به طور مشاع به فروش می رساند مطابق ماده ۵۸۳ قانون مدنی چنین امری صحیح بوده و از موضوع بحث حاضر خروج موضوعی دارد. ‌بنابرین‏ بحث در جایی است که فرد به معرفی مال به بیشتر از سهم خود می پردازد برای مثال فردی که با دیگری شریک است و سه دانگ از یک خانه به نحو مفروز متعلق به اوست حال اینکه وی تمام خانه را مال خود معرفی می نماید.

در این خصوص به دیدگاه های حقوقی می پردازیم.

برخی^[۶۸] معتقدند فروش مال مشاع جرم است ‌بر اساس (ماده ۵۸۱ قانون مدنی)، هیچ یک از شرکای نمی تواند، بدون اجازه شرکای دیگر، در سهم مشترک تصرف کنند. زیرا تصرف هر یک در سهم مشاء خود موجب تصرف در سهم مشاء

مشاع، بدون اجازه شرکای دیگر قانونی است. به موجب نظریه شماره ۳۴۴۴/۷ مورخ ۱۹/۱۲/۱۳۵۸ اداره حقوقی قوه قضائیه: «هر چند انتقال ملک مشاع به نحو مفروز از لحاظ حقوقی بدون موافقت سایر شرکای نافذ نیست، ولی اگر مورد انتقال معادل سهم انتقال دهنده باشد از جهت این که سوء نیت نداشته، جنبه کیفری ندارد در غیر این صورت انتقال مال غیر تلقی می شود». همچنین به موجب نظریه شماره ۲۶۵۲/۷ مورخ ۱۰/۷/۱۳۷۰: «اگر شریک مال مشاع فقط سهم خود را مشاعاً فروشد و قصد انتقال سهم سایر شرکای را نداشته باشد این عمل جرم نیست مثلاً کسی که مالک یک دانگ مشاع از منزلی است اگر همان یک دانگ را بفروشد، این عمل عنوان جزایی ندارد. ولی اگر به صورت مفروز یا معین یا اضافه بر سهم خود انتقال دهد یا قصد انتقال سهم شریک را داشته باشد، عمل او انتقال مال غیر محسوب می گردد».^[۶۹]

برخی دیگر^[۷۰] معتقدند چون هر جزء از مال مشاع متعلق به کلیه شرکای می باشد، آن را نمی توان نسبت به هر یک از شرکای به مفهوم واقعی کلمه مال غیر دانست و اصل برائت و آرای صادره از دیوان عالی کشور[رأی شماره ۱۸۴۹- ۱۸/۱۰/۱۳۲۵ شعبه ۵ دیوان عالی کشور و رأی شماره ۶۱۷۰- ۲۰/۹/۱۳۳۷ شعبه ۲ دیوان عالی کشور] در تأیید این نظر باید قائل به عدم وصف جزایی عمل مرتکب بود.

به نظر می رسد، معرفی مال غیر به عوض مال خود، در صورتی جرم است که، بدون مجوز قانونی باشد. ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند، بر این امر تصریح دارد. در صورتی این عمل، دارای مجوز قانونی است که، با اجازه مالک که حق تصرف در اموال خود دارد باشد، یا به موجب حکم قانون باشد، هر چند مالک، رضایت بر این امر نداشته باشد. ‌بنابرین‏ اجازه مالکی که محجور است، فاقد اثر قانونی است. زیرا اعطای نیابت از جانب مالک به شخص ثالث، در خصوص تصرف در اموال وی، که جوهره آن اهمیتی بر اذن است، مستلزم وجود اراده انشایی، سالم است. از این رو، اجازه صادره از سوی محجورینی که از نظر قانون فاقد اراده انشایی، هستند یا اراده انشایی آن ها به صورت جمع، و کامل مورد شناسایی قانون‌گذار قرار نگرفته است، در خصوص فروش اموال آن ها، نمی تواند موجب اباحه عمل باشد. بدیهی است که چنانچه، ممیز و غیررشید اذن در فروش مال خود به دیگری بدهند، و قبل از فروش، ولی آن ها این امر را تنفیذ کند، عمل مذکور مباح تلقی می شود، اما چنانچه بعد از فروش مال، ولی یا قیم آن را تنفیذ کند، تنفیذ مذکور موجب مباح شدن عمل نمی باشد، زیرا در لحظه فروش مال، کلیه ارکان و شرایط تحقق جرم محقق می باشد، و عمل بعدی ولی، چنین امری را مباح نمی کند. البته باید خاطر نشان ساخت، احراز رکن معنوی و به ویژه قصد و نیت خاص، در این موارد مشکل است. ‌در مورد شخص ورشکسته نیز وضع بر همین منوال است، و اذن او فاقد اثر قانونی است، زیرا فردی که حق تصرف در اموال خود را ندارد، [به موجب ماده ۴۱۸ قانون مجازات تاجر ورشکسته از تاریخ حکم ورشکستگی از مداخله در اموال خود ممنوع است]. نمی تواند به دیگری اذن در تصرف دهد و در صورت اعطای نیابت این امر فاقد اثر قانونی است.

در خصوص فردی که اموال وی توقیف شده است، اگر اذن به فروش به دیگری بدهد، در این مورد به نظر می رسد، حکم آن با موارد فوق متفاوت باشد. زیرا به هر حال مالک محجور محسوب نمی شود و اذن وی واجد اثر قانونی است، اما چون شخص ثالث، بر آن حقی دارد، معامله مذکور غیرنافذ است. اما به هر حال، فروش با اذن مالک صورت گرفته است. هر چند دخالت در چنین اموالی مطابق ماده ۶۶۳ قانون مجازات اسلامی، قابل مجازات است.^[۷۱]

در پایان این مطالب، باید خاطرنشان ساخت که؛ معرفی مال، توسط خود محجور و ورشکسته، و فردی که مال وی توقیف شده است، بزه معرفی مال غیر به عوض مال خود، محسوب نمی شود. زیرا فرد مال خود را معرفی نموده، نه مال دیگری.

گفتار دوم: عمل مرتکب

از قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند مصوب ۱۳۰۸، می توان به وضوح استنباط نمود، که عمل مرتکب در جرم مورد بحث، عبارت است از؛ معرفی مال دیگری به عنوان مال خود، و انجام عملیاتی نسبت به آن مال، که همان گونه که در فصل ششم بخش دوم، به آن پرداختیم، این عملیات در قالب یکی از معاملات موجب انتقال عین یا منفعت می گنجد.

گفتار سوم: شرایط لازم برای تحقق جرم

برای تحقق جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، وجود سه شرط ضروری است:

قانون دوم: لایحه قانونی تعیین مرجع تجدیدنظر و اعاده دادرسی نسبت به احکام دادگاه عالی انتظامی قضات مصوب ۱۳۵۸٫

در ماده یک این قانون پیش‌بینی شده بود: «احکام دادگاه عالی انتظامی قضات دائر به محکومیت قضات تا درجه سه ، قطعی و از درجه چهار به بالا قابل شکایت در هیئت تجدید نظر انتظامی است.» در ماده ۲ نیز هیئت تجدیدنظر انتظامی ، مرجع رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی نیز تعیین شده بود.

از جمع دو قانون فوق چنین می‌توانیم نتیجه گیری نماییم که احکام دادگاه عالی انتظامی قضات در خصوص محکومیت وکیل به درجه سه یا بالاتر( احکام دسته اول) قابل درخواست تجدیدنظر از هیئت تجدید نظر انتظامی بوده است .

احکام دادگاه عالی انتظامی قضات و هیئت تجدید نظر انتظامی در خصوص محکومیت وکیل به درجه سه یا بالاتر (احکام دسته اول) قابل درخواست اعاده دادرسی از هیئت تجدید نظر انتظامی بوده است .

در هیچ یک از دو قانون فوق ، راهکاری برای درخواست تجدیدنظر یا اعاده دادرسی نسبت به احکامی که از سوی دادگاه عالی انتظامی قضات در خصوص تصمیمات هیئت مدیره کانون وکلا مبنی بر رد تقاضای پروانه کارآموزی یا وکالت ، صادر می شده (احکام دسته دوم) پیش‌بینی نشده بود . پس از انقضای مدت اعتراض یا رد شدن اعتراض از سوی دادگاه عالی انتظامی قطعی و غیر قابل تجدید نظر یا اعاده دادرسی بوده است.

دوره دوم: پس از لازم الاجراشدن قانون نظارت بررفتار قضات؛

همان‌ طور که اشاره نمودیم، قانون نظارت بر رفتار قضات در تاریخ ۱۷/۷/۱۳۹۰ به تصویب رسیده و از چهارم آذرماه ۱۳۹۰ لازم الاجرا شد. دو ماده ۳۶ و ۳۷ این قانون به موضوع آرای قابل اعتراض و اعاده دادرسی پرداخته است. مطابق ماده ۳۶ :« آرای دادگاه عالی مبنی بر محکومیت قاضی به مجازات تا درجه پنج قطعی و در سایر موارد توسط محکوم علیه و ‌در مورد آرای برائت توسط دادستان ، ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ ، قابل اعتراض در دادگاه عالی تجدیدنظر است ».

و نیز مطابق ماده ۳۷ : « محکوم علیه می‌تواند نسبت به تمامی احکام محکومیت قطعی یا قطعیت یافته به مجازات درجه پنج به بالا ، صادره از دادگاه عالی یا دادگاه عالی تجدید نظر ، در صورت وجود یکی از موجبات اعاده دادرسی ، درخواست اعاده دادرسی نماید. این درخواست حسب مورد به دادگاه عالی یا دادگاه عالی تجدیدنظر صادرکننده رأی تقدیم و در صورت تجویز اعاده دادرسی از سوی دادگاه مذکور ، در همان دادگاه رسیدگی می شود. تبصــره :جهات اعاده دادرسی در این ماده ، تابع آیین دادرسی کیفری است.»طبق بندهای ۹و۱۲ماده ۵۶ قانون مذکور ، ماده ۳ قانون راجع به تجدید نظر کردن در احکام دادگاه عالی انتظامی قضات مصوب ۹/۱۰/۱۳۳۷ و لایحه قانونی تعیین مرجع تجدید نظر و اعاده دادرسی نسبت به احکام دادگاه عالی انتظامی قضات مصوب ۲۴/۳/۱۳۵۸ ، ملغی شده است. با توجه به جمع مواد یاد شده از قانون نظارت بر رفتار قضات و دو ماده ۱و۲ قانون راجع به تجدید نظر کردن در احکام دادگاه عالی انتظامی قضات که هنوز معتبر است احکام دادگاه عالی انتظامی قضات در خصوص محکومیت وکیل به درجه سه یا بالاتر (احکام دسته اول) قابل اعتراض در دادگاه عالی تجدیدنظر انتظامی قضات است.^[۸۸]

۲ـ۴ـ مروری بر چند پرونده انتظامی قضات

در پایان، به بررسی نمونه های آرای صادره از دادگاه عالی انتظامی قضات درباره تخلفات قضات، می پردازیم.^[۸۹]

موضوع: صادر نکردن قرار توامان رسیدگی در دو دعوی مرتبط با هم

کلاسه پرونده: …

شماره دادنامه: …

تاریخ رسیدگی: ۲۳/۸/۹۰

مرجع رسیدگی: شعبه … دادگاه عالی انتظامی قضات

اعضاء دادگاه: آقایان …

موضوع رسیدگی: کیفرخواست‌های شماره … ـ ۱۰/۸/۸۹ و … ـ ۱۰/۸/۸۹ دادسرای انتظامی قضات.
خلاصه جریان پرونده: در تاریخ ۲۷/۱۲/۸۸ خانم «ف ـ غ» شکایتی از عملکرد آقایان قضات شعبه … دادگاه عمومی شهرستان … و شعبه … دادگاه تجدیدنظر استان … در دادسرای انتظامی قضات مطرح نموده که با کلاسه … در جریان رسیدگی قرار گرفته و آقای «ض» معاون دادسرای انتظامی قضات در تاریخ ۲۴/۵/۸۹ پس از تهیه گزارشی از چگونگی قضیه نهایتاًً به شرح زیر اظهارنظر نموده است:

بین دعوی اصلی و دعوی تقابل ارتباط کامل وجود داشته به گونه‌ای که رسیدگی به یکی از دعاوی مؤثر در دیگری بوده و از همین رو دادگاه قرار رسیدگی توأمان صادر نموده است و در چنین وضعیتی به استناد ماده ۱۴۱ قانون آیین دادرسی در امور مدنی و به منظور حفظ حقوق خواهان دادگاه‌ها در تمام مراحل دادرسی لزوماًً تکلیف ‌داشته‌اند این دو دعوی را تواما مورد رسیدگی قرار دهند و رسیدگی به دعوی اصلی بدون رسیدگی به دعوی تقابل تخلف محسوب و آقایان ۱ـ «الف ـ الف» دادرس علی‌البدل دادگاه عمومی شهرستان … ۲ـ «م ـ د» ۳ـ «الف ـ م» رئیس و مستشار شعبه … دادگاه تجدیدنظر استان … به جهات یاد شده متخلف تشخیص و به استناد ماده ۲۰ نظام‌نامه عقیده به تعقیب انتظامی مشارالیه دارم.

آقای دادستان انتظامی قضات با نظریه مذبور موافقت نموده و تعقیب آقای «الف» را معلق نموده و کیفرخواست‌های شماره … ـ۱۰/۸/۸۹ و … ـ۱۰/۸/۸۹ علیه آقایان «م ـ د» رئیس شعبه … دادگاه تجدیدنظر استان … و «الف ـ م» مستشار آن شعبه صادر گردیده و به استناد ماده ۲۰ نظام نامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات انتظامی قضات درخواست صدور حکم مجازات انتظامی آنان شده است. با ابلاغ کیفرخواست‌های مذبور به آقایان «د» و «م» مشارالیهما طی لوایحی که به شماره … ـ ۲۷/۱/۹۰ و … ـ ۲۷/۱/۹۰ ثبت دفتر دادگاه عالی انتظامی قضات گردیده‌اند به دفاع پرداخته‌اند متن این لوایح هنگام شور قرائت می‌شود.

اینک شعبه … دادگاه عالی انتظامی قضات به ترتیب مرقوم تشکیل است با بررسی مندرجات اوراق پرونده، قرائت گزارش تهیه شده و لوایح واصله و پس از کسب عقیده آقای «ع» معاون اول و نماینده دادسرای انتظامی قضات مبنی بر: «اتخاذ تصمیم شایسته و قانونی …» و با انجام مشاوره به شرح زیر مبادرت به صدور رأی‌ می‌کند:

رأی دادگاه

تخلف آقایان «م ـ د» رئیس شعبه … دادگاه تجدیدنظر استان … و «الف ـ م» مستشار آن شعبه به شرح نظریه مبنای کیفرخواست محرز است و دفاعیات به عمل آمده مؤثر در مقام نیست. ‌بنابرین‏ به استناد صدر ماده ۲۰ نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات انتظامی قضات هر یک از مشارالیهما به توبیخ کتبی با درج در برگ خدمت محکوم می‌شوند. این رأی قطعی است.

موضوع: عدم تعیین مسئولیت خواندگان در پرداخت چک

کلاسه پرونده: …

تاریخ رسیدگی: …

شماره دادنامه: …

مرجع رسیدگی: شعبه … دادگاه عالی انتظامی قضات

اعضای دادگاه: آقایان …

موضوع رسیدگی: کیفرخواست شماره … ـ ۱۸/۱/۸۹ دادسرای انتظامی قضات.