ـ مایلم با هم در مورد درمان تصمیم‌گیری کنیم.
ـ خواست و تمایل شما در تصمیم‌گیری من مهم است. ^[۲۸۷]
د ـ ارزیابی ظرفیت بیمار
۱- ضرورت ارزیابی
در بیشتر موارد روشن است که آیا بیماران صالح به تصمیم گیری برای خود هستند یا خیر؛ اما گاهی چندان روشن نیست. بیمار، در طول درمان، تحت استرس شدید قرار دارد؛ هرچند که استرس همراه با بیماری غالباً مانعی برای شرکت فرد در تصمیم گیری های درمانی نیست، با وجود این، باید اقدامات احتیاطی صورت گیرد تا اطمینان حاصل شود که بیمار دارای ظرفیت تصمیم گیری صحیح هست.^[۲۸۸]

۲- معیارهای ارزیابی ظرفیت
برای ارزیابی ظرفیت، عده ای از پزشکان با تکیه بر اصل اتونومی بیمار، آزمون های ساده تر را ترجیح می دهند اما عده ای دیگر که بیشتر نگران اصل سود رسانی و عدم ضرر هستند، آزمون های سخت تر را ترجیح می دهند.^[۲۸۹]
در حال حاضر معیاری قانونی جهت ارزیابی ظرفیت بیمار وجود ندارد و تشخیص این امر تا حدود زیادی بستگی به قضاوت حرفه ای پزشک دارد؛ نویسندگان معیارهایی برای ارزیابی ظرفیت تصمیم گیری پیشنهاد کرده اند و پزشک موظف است توانایی بیمار را نسبت به این موارد بسنجد؛ “این معیارها عبارتند از:
۱-۲- درک وضعیت خود.
۲-۲- درک خطرات احتمالی ناشی از تصمیم اتخاذ شده.
۳-۲- وجود ارتباط بین درک بیمار با تصمیمی که گرفته است.
در صورت لزوم، مشاوره ی روانی برای ارزیابی موارد بالا می تواند مؤثر باشد.”^[۲۹۰]
نهایتاً این که، فقدان ظرفیت بیمار، موجب سقوط تعهد پزشک مبنی بر کسب رضایت از بیمار نمی شود و در این گونه شرایط رضایت باید از “فرد جایگزین”^[۲۹۱] اخذ شود. در ادامه به تصمیم گیری فرد جایگزین خواهیم پرداخت.
گفتار چهارم ـ تصمیم گیری فرد جایگزین
طرح مطلب
همانطور که پیش تر گفته شد، مبنای حقوقی اهلیت، قدرت ادراک است؛ در این راستا یکی از نویسندگان^[۲۹۲] بیماران را به لحاظ اهلیت قانونی به دو دسته ی بیماران دارای قوه ی تمیز و بیماران فاقد قوه ی تمیز، تقسیم بندی نموده است؛ هرچند که در مقوله ی اهلیت، سن قانونی بیمار نیز مطرح است.
در خصوص صلاحیت تصمیم گیری، در مورد دسته ی اول که شامل افراد غیر رشید و صغیر ممیز (دارای قوه ی ادراک و تشخیص) است، دو نظر مطرح شده است:
برخی از حقوقدانان گفته اند که در این گونه موارد نیز ولیّ، نماینده ی قانونی و یا نماینده ی قضایی باید تصمیم گیری کند و خود شخص صلاحیتی ندارد. “چه بسا اعمالی که ممکن است آثار و عوارض نامطلوبی برای این افراد به دنبال داشته باشد و آنان بدون توجه به عوارض نامطلوب آن بدین امر رضایت دهند و یا بر عکس اعمال و اقدامات پزشکی که ضرورت داشته باشد و این افراد به لحاظ عدم تشخیص و درک صحیح ناشی از ناتوانی عقلی، قادر به تشخیص و اعلام رضایت به موقع نباشند؛ بنابراین به نظر می رسد در این گونه موارد ضروری است که اظهار نظر ولی یا قیم شرط جواز عمل طبیب قرار گیرد.”^[۲۹۳]
عده ای دیگر بر این باورند که حق انسان بر جسم خود، حق شخصی محض است و با سایر حقوق اختلاف دارد و تابع قواعد مدنی نیست؛ پس اگر بیمار خود شخصاً قادر به تمیز و درک اهمیت و ضرورت معالجه می باشد، پزشک باید نظر او را اخذ نماید و الا باید با کسانی که بیشترین رابطه انسانی محبت و خانوادگی با وی دارند که معمولاً همان نمایندگان قانونی هستند، مشورت نماید.^[۲۹۴]
به نظر می رسد در مورد صلاحیت تصمیم گیری افراد غیر رشید و صغیر ممیّز، باید قائل به تفکیک شد؛ از آنجا که معیار دارا بودن صلاحیت تصمیم گیری، درک مسائلی از قبیل ماهیت درمان، روش های درمانی موجود، عواقب و پیامدهای ناشی از انتخاب هریک از روش های درمانی می باشد، به نظر می رسد افراد غیر رشید و صغار ممیز، صلاحیت تصمیم گیری و ابراز رضایت در مورد قبول یا رد درمان را دارند؛ اما در خصوص ابراء حقوقی ذمه ی پزشک، از آنجا که سود و زیان شخصی و مسائل مالی مطرح است، فاقد صلاحیت هستند و تصمیم گیری فرد جایگزین لازم می آید.
دسته ی دوم شامل مجانین (بیماران روانی) و صغار غیر ممیّز (کودکان فاقد قوه ی تشخیص) است؛ بدیهی است که به علت فقدان قوه ی ادراک، تصمیم گیری های درمانی مربوط به آنان با فرد جایگزین است.
الف ـ فرد جایگزین
تا زمانی که بیمار بزرگسال دارای اهلیت، از لحاظ ذهنی قادر به تصمیم گیری است، پزشک نمی تواند اقدامی کند، مگر بیمار رضایت مبتنی بر آگاهی خود را اعلام نماید؛
در صورتی که مشخص شود بیمار قادر به درک و طرح درخواست های خود نیست، شخص دیگری برای شرکت در فرایند رضایت، فراخوان می شود؛ این شخص ممکن است یکی از اعضاء خانواده یا نماینده ی منصوب از طرف دادگاه یا نماینده ی قانونی باشد و به عنوان جانشین بیمار، از طرف او در مورد اقدامات درمانی و پزشکی وی تصمیم گیری نماید؛ چنین شخصی اصطلاحاً “فرد جایگزین” نامیده می شود؛ افراد جایگزین کسانی هستند که درک کاملی از ناتوانی بیمار دارند و می توانند در جهت منافع بیمار عمل کنند و قانوناً قیمومت بیمار را دارا می باشند.^[۲۹۵]
هر گاه شخص فاقد حق بوده ولی به موجب قانون یا قرارداد، اذن اداره ی امور دیگران را داشته باشد،^[۲۹۶] نماینده ی دارای اختیار نامیده می شود؛ بنابراین ولیّ قهری(پدروجدّپدری)، وصیّ(جانشین) منصوب از جانب آن ها، قیّم یا وکیل که به نمایندگی از محجور یا موکل اعمالی انجام می دهند، دارای اختیار یا سمت برای انجام دادن اعمال مزبور هستند و اختیار این اشخاص در حدود اذنی است که به موجب قانون یا قرارداد به آنان داده شده است.^[۲۹۷]
فقط بیمارانی که دارای ظرفیت تصمیم گیری مناسب و توانایی قانونی (اهلیت)^[۲۹۸] هستند، می توانند رضایت آگاهانه ی خود را نسبت به اقدامات پزشکی اعلام کنند؛ در تمام شرایط دیگر، والدین یا جانشین های دیگر، اجازه ی آگاهانه^[۲۹۹] ی خود را ارائه می دهند.^[۳۰۰]
ب ـ مبنا ی تصمیم گیری فرد جایگزین
درست است که در مواردی که قدرت ادراک بیمار محدود است، مثلاً بیمار صغیر ممیز یا نوجوان است، اصل احترام به اتونومی، حتی در مورد این گروه از بیماران نیز باید رعایت شود و اتونومی ایجاب می کند که این افراد حق تصمیم گیری در خصوص درمان را در حدّ درکشان دارا باشند، اما از سوی دیگر اصل اخلاقی سود رسانی در چنین شرایطی ایجاب می کند که علاوه بر کسب رضایت از خود بیمار در حدّ درکش، اخذ رضایت از فرد جایگزین نیز صورت گیرد.^[۳۰۱]
اما در جای دیگری اصل اتونومی به عنوان مبنای تصمیم گیری فرد جایگزین عنوان شده است: “دلیل مهم تصمیم گیری توسط جایگزین، اصل خود مختاری افراد است؛ این کار یک تلاش هرچند ناکامل برای گسترش کنترل بیماران بر مراقبت های درمانی خود می باشد.”^[۳۰۲]
ج ـ تصمیم گیرندگان جایگزین
برای اداره ی امور شخص فاقد اهلیت و صلاحیت تصمیم گیری، اشخاصی در نظر گرفته شده اند؛^[۳۰۳]
در درجه ی اول ولیّ خاص، عهده دار امور محجور است.^[۳۰۴] ولیّ خاص به پدر و جدّ پدری و وصیّ منصوب از جانب یکی از آن ها اطلاق می شود.^[۳۰۵]
۱- تصمیم گیرندگان جایگزین کودک
همانطور که پیش تر گفته شد، اختیار پدر و جدّ پدری، وصی، قیم و وکیل، در حدود اذنی است که به موجب قانون یا قرارداد به آنان داده شده است.^[۳۰۶]
یکی از نویسندگان در این مورد چنین می گوید: “در مورد والدین انتظار می رود صرفاً صلاحیتشان را در جهت اعمال تصمیمی که بیشترین منفعت کودک را تأمین می کند به کار گیرند؛ هرچند در مورد والدین نیز گفته شده است که رضایت ولیّ، جهت معالجه فرد با کمتر از سن قانونی ضروری است، این اجازه به معنای مالکیت والدین به فرزند نیست بلکه آنها باید بر اساس منافع فرزند و نه منافع خود تصمیم گیری کنند. در صورت احراز خلاف مسأله، باید از آنان سلب صلاحیت شود.”^[۳۰۷] در این گونه موارد که پزشک با تصمیم والدین مخالفت می کند، دادگاه در صورتی که احراز نماید که تصمیم اتخاذی، صدمه ای ناروا به کودک وارد خواهد کرد، حکم به رد صلاحیت والدین می دهد؛ اما این موارد بسیار نادر هستند.^[۳۰۸]
برخی بر این عقیده اند که برای کودکانی که قادر به تصمیم گیری برای خود نیستند، پدر، مادر یا سرپرست، قانوناً مجاز به دریافت اطلاعات، تصمیم گیری و امضاء فرم رضایت است؛ اما این بدان معنا نیست که کودک همیشه خارج از این فرایند نگه داشته شود. در برخی اقدامات پزشکی، موافقت کودکان هم لازم است؛ یعنی حتی بعد از اینکه پدر و مادر فرم رضایت را امضاء کردند کودک نیز باید با آن اقدام موافق باشد؛ ^[۳۰۹] البته این احتیاط و سخت گیری بیشتر در مطالعات پژوهشی و طبیعتاً در رابطه با مقاطع سنی مشخصی (کودکانی که دارای قوه ی تمیز هستند)، اعمال می شود، به نظر می رسد علت، آن است که “در پژوهش ها احتمال وقوع اتفاقات ناشناخته بیشتر است و موافقت نسبت به این اقدامات اهمیت بیشتری پیدا می کند.”^[۳۱۰]
۱-۱- تصمیم گیری ولی خاص در مقاطع سنی مختلف
۱-۱-۱- نوزادان و خردسالان
در این مقطع معمولا والدین یا سرپرست، کاملاً تصمیم گیرنده هستند. (مانند جراحی ختنه)؛ نوزاد نه می تواند رضایت دهد و نه می تواند آگاه شود؛ این مطلب یک سؤال حقوقی ـ اخلاقی جدی را برای والدین و پزشکان به وجود می آورد؛ در این زمینه آکادمی اطفال آمریکا در بند ۱ بیانیه ی رسمی خود مقرر می دارد: “ما اکنون دریافتیم که دکترین رضایت آگاهانه، در مورد اطفال، صرفاً کاربرد مستقیم آن را محدود کرده است.”^[۳۱۱]
برای آگاه کردن پدر، مادر یا سرپرست، مدلی از فرم رضایت آگاهانه توسط ^[۳۱۲]NOCIRCارائه شده است که می تواند در جهان مورد استفاده قرار گیرد؛ این مدل، اطلاعاتی را که والدین پیش از اعطاء اجازه برای جراحی نوزادان و خردسالان باید بدانند، عرضه می کند. این فرم توسط یک متخصص اطفال^[۳۱۳]، تدوین شده است.^[۳۱۴]
۲-۱-۱- کودکان دبستانی
کودکان این مقطع سنی اگرچه در تصمیم گیری مشارکت دارند اما تصمیم گیری نهایی با والدین است؛ به نظر یکی از نویسندگان در این مقطع “باید موافقت طفل جلب و مخالفت های شدید و پایدار وی جدی گرفته شود.”^[۳۱۵]
۳-۱-۱- نوجوانان
ظرفیت کاملاً وابسته به توانایی های فردی در درک، تحلیل، تفکر، انتخاب و ارزیابی سود و زیان است. نوجوانان در بیماری شدید معمولاً برای تصمیم گیری به هم فکری و کمک معلمان، والدین و … نیاز دارند.^[۳۱۶] در نظام کامن لا استثنائاً مواردی وجود دارد که یک نوجوان به رضایت پدر و مادر برای درمان نیاز ندارد؛ برای مثال نوجوانی که در منزل والدینش ساکن نیست و زندگی خود را تأمین می کند؛ مثلاً در ارتش است یا متأهل است. و نیز یک نوجوان می تواند نسبت به برخی از درمان های خاص رضایت دهد. در آمریکا قوانین و مقررات درمانی در این زمینه از ایالتی به ایالت دیگر متفاوت است؛^[۳۱۷]
۲-۱- تصمیم گیری سرپرست کودک
در مورد قیم کودک هم می توان گفت که قیّم، به طریق اولی باید در حدود اذن^[۳۱۸] و بر مبنای مصالح بیمار عمل کند.
در این زمینه آکادمی اطفال آمریکا^[۳۱۹] بیانیه ی رسمی در رابطه با رضایت آگاهانه ی اطفال صادر نموده است که در یکی از بندهای آن مقرر می دارد: “تصمیم گیری جانشین^[۳۲۰]، ممکن است مشکلات جدی برای مسؤولین مراقبت های پزشکی در پی داشته باشد؛ زیرا وظیفه حقوقی- اخلاقی پزشکان ایجاب می نماید که مراقبت های پزشکی را بر اساس نیاز بیماران خردسال ارائه کنند نه بر مبنای آنچه شخص دیگری اظهار می کند. از این رو در مورد سایر افراد جایگزین، هرچند اغلب به روش هایی که به نفع بیمار است رضایت می دهند، ولی در نظام کامن لا دادگاه در این مورد صلاحیت اعلام رضایت را محدود می کند؛”^[۳۲۱] به همین جهت در تعدادی از ایالت های آمریکا راهکار اتخاذی آن است که صلاحیت نماینده ی قانونی به درخواست های خاص و معینی محدود شود.^[۳۲۲]
۲- تصمیم گیرندگان جایگزین بزرگسال فاقد اهلیت
بیمار بزرگسالی که فاقد اهلیت و صلاحیت تصمیم گیری در خصوص اقدامات درمانی خود است، چنانچه دارای ولیّ خاص باشد، ولیّ خاص با داشتن صلاحیت تصمیم گیری، جهت امور درمانی بیمار تصمیم گیری می کند؛ در غیر اینصورت نماینده ی قضایی (قیم^[۳۲۳] منصوب از سوی دادگاه)، تصمیم گیرنده ی جایگزین خواهد بود و در صورتی که هنوز نصب قیم نشده باشد، تصمیم گیری با نماینده ی دادستان است، مگر در شرایط اضطراری؛ اولویت های نصب قیم در متون قانونی ایران مشخص شده است.^[۳۲۴]