در این تحقیق با توجه به فرضیاتی مانند مقایسه طیف پاسخ با طیف طراحی بر اساس استاندارد ۲۸۰۰ ایران، خطی بودن رفتار سازه ها در تهیه طیف پاسخ و فرضیات متداول در بهینه سازی بر اساس الگوریتم ژنتیک(GA) به سوالاتی از قبیل سوالات مطرح شده در ذیل پاسخ داده خواهد شد.
چگونه بر اساس مشخصه های الگوریتم ژنتیک می توان رکورد مناسب سازگار با طیف طرح، جهت انجام تحلیل دینامیکی انتخاب نماییم؟
آیا پارامترهای مختلف در طراحی الگوریتم ژنتیک بر روی نتایج می تواند تاثیری داشته باشد؟

۱-۲ ادبیات تحقیق

در این قسمت شامل چهار بخش می باشد که هر یک به بیان و تعاریف مفهومی و عملیاتی متغیرهای به کار رفته در این پژوهش پرداخته شده است. گفتار اول مربوط به مبانی لرزه شناسی جهت یادآوری بیان شده، بخش دوم مروری کوتاه بر ضوابط آیین نامه ای مورد نیاز این پژوهش است، بخش سوم مختصری از بهینه سازی بیان شده و بخش چهارم مروری کوتاه از تعاریف ژنتیک و الگوریتم ژنتیک می باشد.

۱-۲-۱ مبانی لرزه شناسی

حرکت زمین: هنگامیکه شتاب، سرعت و تغییر مکانهای زمین به سازه اعمال می شوند در اغلب حالات تقویت شده و تقویت شدن این جنبش ها باعث ایجاد نیروها و تغییر مکانهای زیاد در سازه می شود. عوامل زیادی بر حرکت زمین و تقویت آنها اثر می گذارند. به منظور بررسی رفتار یک سازه و طراحی ایمن و اقتصادی آن لازم است که اثر این عوامل مورد توجه قرار گیرند[۵].
عوامل موثر بر حرکات زمین :
حرکات زمین و مدت دوام آنها در یک محل تحت تاثیر عوامل مختلفی قرار دارد که مهمترین آنها عبارتند از:
بزرگای زلزله
فاصله محل مورد نظر از منبع آزاد شدن انرژی
شرایط خاک محل
تغییرات شرایط زمین شناسی و سرعت انتشار امواج در مسیر
شرایط و سازوکار منبع زمین لرزه( نوع گسل، شرایط تنش و افت تنش)
با توجه به رکوردهای ثبت شده از زلزله های پیشین می توان اثر این عوامل را بر حرکات زمین بررسی نمود[۵].
بزرگی^[۱۸]زلزله و اثر آن: اندازه زلزله بستگی به انرزی آزاد شده دارد. از سوی دیگر دامنه ارتعاش حاصل از زلزله در فاصله معینی از مرکز زلزله ارتباط مستقیمی با انرژی آزاد شده دارد. از این رو ریشتر^[۱۹] اول بار در سال ۱۹۳۵ بزرگیM را چنین تعریف کرد:
(۱-۱)
در این رابطه M بزرگی (درجه ریشتر) و A دامنه لرزه نگاشتی است که از یک دستگاه لرزه نگار وود اندرسن در فاصله ۱۰۰ کیلومتری مرکز زلزله بدست آمده باشد( A بر حسب میکرن است).
در یک فاصله معین از محل آزاد شدن انرژی، زلزله هایی با بزرگای زیاد سبب می شوند که حداکثر شتاب، سرعت و تغییر مکان زمین نیز بزرگ باشند. اثر بزرگا بر مدت دوام حرکات شدید نیز توسط محققین مورد بررسی قرار گرفته است. نتایج بدست آمده ناشی از رابطه خطی بین زمان دوام حرکات شدید و بزرگای زلزله می باشد. در یک بزرگای معین، مدت دوام حرکات شدید در سنگ حدود نصف آن برای خاک می باشد[۵].

تأثیر فاصله: اثر فاصله تا منبع آزاد شدن انرژی توسط محققین مختلف مورد بررسی قرار گرفته است. در اغلب مطالعات حداکثر حرکات زمین بصورت تابعی از فاصله ترسیم گردیده است. به نحویکه یک منحنی مناسب به نقاط اطلاعات برازش داده می شود و معادله این منحنی برای تعیین حداکثر حرکات زمین در فواصل مختلف مورد استفاده ثرار می گیرد. این روابط که آنها را کاهیدگی می نامند، در ابتدا مستقل از بزرگای زلزله مطرح می گردید، اما بعد ها محققان اثر این پارامتررا نیز در روابط وارد نمودند نتایج تحقیقات نشان می دهد که حداکثر شتاب زمین با افزایش فاصله تا منبع آزاد شدن انرژی بزرگای زمین لرزه بر روابط کاهیدگی موثر است. اما در نزدیکی گسل فقط زمین لرزه هایی که بزرگای کوچکی دارند در روابط کاهیدگی گوثر بوده و زمین لرزه های با بزرگای زیاد اثر چندانی بر این روابط ندارند.
تأثیر شرایط و نوع خاک محل بر امواج زلزله: به نظر می رسد که بین محققان مختلف در مورد تاثیر بسیار زیاد شرایط خاک بر سرعت و تغییر مکان حرکت زمین، توافق کلی وجود دارد. بر طبق نظر بور و سید و ادریس امکان ایجاد سرعتهای افقی حداکثر بزرگتری روی خاک بیشتر از سنگ است، باید به این موضوع توجه کرد که در یک مطالعه آماری بر روی حرکت زمین انجام گرفت، این نکته روشن است که متوسط نسبت سرعت به شتاب برای نگاشتهای ثبت شده روی آبرفت بزرگتر از همین نسبت برای سنگ است. این موضوع نشان می دهد که شرایط خاک روی سرعت حرکت زمین تأثیر می گذارد.
امواج زلزله در هنگام عبور از لایه های مختلف خاک منعکس و منکسر می شوند و در هنگام موج به لایه نرم تر، امتدادش به محور قائم نزدیک تر می شود. از سوی دیگر هنگامی که ارتعاش ازلایه سنگی به لایه های نرم تر وارد می شود بر حسب یک قاعده معمولی دینامیکی دامنه ارتعاش افزایش می یابد و به همین جهت معمولا ضریب زلزله برای خاکهای نرم بیش از زمین سفت است. مطالعات نظری نشان می دهد که این افزایش بتدریج در مسیر عبور موج از بستر سنگ به سطح زمین صورت می گیرد. تجربه نشان میدهد که آسیبهای سازه ای در زمینهای نرم آبرفتی می تواند شدیدتر باشد و این مطلب در زلزله های متعدد به اثبات رسیده است. البته این اثر به نوع سازه، زمان تناوب آن و فاصله آن تا مرکز زلزله نیز بستگی دارد و مثلا می توان انتظار داشت که ساخنمانهای آجری کم ارتفاع در زمینهای نرم آسیب کمتری ببینند.
تأثیر جنس زمین: اثر نرم شدن جنس زمین به صورت کاهش ضریب تشدید شتاب در فرکانس های بالا و افزایش آن در فرکانسهای پایین بروز می کند. برای خاک های نرم نسبت به خاک های سفت، بیشینه پارامتر شتاب زمین ثابت می ماند ولی مقادیر بیشینه سرعت و جابجایی زمین افزایش می یابد. علت این پدیده آن است که خاک های نرم در زلزله تسلیم شده و لذا شتاب پایه ثابت باقی مانده، در حالی که سرعت و جابجایی افزایش پیدا میکند. در نتیجه این تغییر در منحنی پایه ی طیف طراحی، مقادیر مقادیر طیفی در ناحیه سرعت و جابجایی ثابت در خاک های نرم نسبت به خاک های سفت افزایش می یابند در حالی که در ناحیه ی شتاب ثابت تقریبا بدون تغییر می مانند[۱۳].
شدت زلزله و اثر آن: تعیین اندازه زلزله توسط پارامترهای مختلفی انجام می شود. شدت زلزله که به مقیاس مرکالی مشهور است در سال ۱۹۰۲ توسط مرکالی^[۲۰] پیشنهاد شد. در این مقیاس شدت زلزله به صورت تابعی از احساس و دریافت انسان و موجودات زنده از زلزله و نیز تاثیر زلزله بر ساختمانها بیان می شود و نوع اصلاح شده این مقیاس شامل دوازده درجه است که توسط نیومان^[۲۱] در ۱۹۳۱ ارائه گردیده و استفاده می شود.
مدت زلزله^[۲۲]: ممکن است اینطور تصور شود که شتاب اوج تنها عامل موثر و مهم در ارزیابی خطر زلزله است در حالی که ثابت شده شتابهای خیلی بزرگ با فرکانس بالا اثر تخریبی چندانی ندارد و از این رو ایده شتاب موثر مطرح شده است. مشاهدات وتجارب حاصل از زلزله های مخرب و مطالعه عملکرد سازه های مختلف تحت زلزله های مصنوعی میز لرزان^[۲۳] نشان داده است که مدت زلزله از عوامل موثر در ویرانی و انهدام سازه می باشد. سازه ممکن است چند ضربه قوی اولیه را تحمل کند اما پس از چند ثانیه آنچنان ضعیف می شود که تاب ضربات ملایمتر بعدی را ندارد. مدت زلزله تابعی از میزان انرژی آزاد شده است. هر چه فاصله تا مرکز زلزله بیشتر شود شتابهای اوج کوچکتر شده و زمان دوام کوتاهتری انتظار می رود. اما در تعریف زمان دوام با توجه به شدت شتاب نگاشت میزان مشارکت نسبی شتاب در نظر گرفته می شود. بنابراین یک حرکت شدید در یک زمان کوتاه، زمان دوام کوچکتری را نسبت به یک حرکت با شدت کمتر و در زمان طولانی تر بدست می دهد.
لرزه نگار^[۲۴] و شتابنگار^[۲۵]: کار دستگاه های لرزهنگار که عموما در لرزه شناسی مورد استفاده قرار می گیرند، ثبت جابجایی زمین ناشی از ارتعاشات حاصل از زلزله می باشد. اصول کار این دستگاه ها بر اساس حرکت آزاد آونگ است. اگر آونگی با زمان تناوب زیاد تحت حرکتی با زمان تناوب نسبتا کم قرار گیرد جابجایی آونگ نسبت به پایه u، با جابجایی افقی پایه آونگ برابر خواهد شد. با وصل یک قلم رسام به نقطه B و چرخش منظم توپ کاغذ در زیر این قلم، همینکه دستگاه تحت حرکت قرار گیرد آنرا روی کاغذ ثبت کرده و پس از باز کردن توپ کاغذ از دستگاه این حرکت را که در واقع همان ارتعاش زمین در محل نصب دستگاه نسبت به زمان در دست خواهیم داشت. ساده ترین ساختمان یک لرزه نگار در شکل ۱-۱ نشان داده شده است[۶].
شکل ۱- ۱- اصول کار لرزه نگار[۶]
از آنجا که زمان تناوب ارتعاشات زلزله با دور شدن از مرکز زیاد می شود برای ثبت زلزله های دوردست باید از لرزه نگارهایی با تناوب بالا، مثلا ۲۰ثانیه، استفاده کرد وعلاوه بر این می باید از درجه تقویت بالاتری استفاده نمود زیرا دامنه ارتعاشات بسیار کوچک است. اگر زمان تناوب دستگاه نسبت به تناوب زلزله خیلی کوچک باشد جابجایی آونگ با شتاب زمین متناسب خواهد بود. این چنین دستگاهی را شتابنگار و نمودار حاصله را شتابنگاشت می نامند. ساخت شتابنگار به مراتب ساده تر از لرزه نگار وده و نصب و نگهداری آن نیز آسان تر می باشد[۱۳].
شتاب نگاشتهای ثبت شده برای خطای دستگاه تصحیح و خط پایه آنها مشخص می شود. سپس با انتگرال گیری ازآنها نمودار تغییرات تاریخچه زمانی سرعت و تغییر مکان زمین تعیین می گردند. حداکثر شتاب زمین، حداکثر سرعت و حداکثر تغییر مکان زمین در تحلیل و طراحی لرزه ای سازه ها از اهمیت خاصی برخوردارند[۵].

۱-۲-۲ تاریخچه ی زمانی زلزله

اکثر آیین نامه های ساختمانی، استفاده از تحلیل تاریخچه زمانی را برای تحلیل و ظراحی سازه های نا منظم توصیه می کنند. همچنین در صورت استفاده از جداساز لرزه ای پایه و میراگرهای الحاقی در ساختمان باید تحلیل تاریخچه زمانی صورت گیرد. معمولا آیین نامه های ساختمانی مقرر می دارند که در صورت استفاده از سه رکورد، بیشینه ی پاسخ ها و در صورت استفاده از ۷ رکورد، مقدار میانگین نتایج، ملاک عمل قرار گیرد. البته توجه شود که نوعا تعداد بسیار بیشتری رکورد برای تعیین عملکرد سیستم مورد نیاز است.
می توان از سایت های متعددی در اینترنت برای دستیابی به رکورد های متناسب برای شرایط محل و مکانیزم گسلش و فاصله استفاده کرد. یکی از پایگاه های مفید در این زمینه سایت پییر^[۲۶] است. در این سایت می توان با توجه به بزرگا و فاصله ی مورد نظر، نسبت به انتخاب رکورد مناسب با توجه به مکانیزم گسلش، مسیر و شرایط خاک ساختگاه اقدام کرد. رکوردهای مصنوعی نیز در تحلیل تاریخچه زمانی مورد استفاده قرار می گیرند. پس از انتخاب رکورد های مناسب برای ساختگاه می توان طیف پاسخ طرح برای ساختگاه را با بهره گرفتن از نرم افزارهای متعددی^[۲۷] تعیین کرد[۷]
طیف: مفهوم طیف برای برای اولین بار در سال های ۱۹۳۰ توسط بایوت مطرح شد. از آنجا که طیف ها مستقیما در بارگذاری لرزه ای اثر دارند، در نتیجه از اهمیت خاصی برخوردارند. بنابراین امروزه در تمام شاخه های طراحی و مهندسی زلزله طیف جزء اساسی ترین مفاهیم می باشد.
طیف پاسخ: طیف پاسخ عبارتست از نمودار حداکثر یک پاسخ انتخابی (نظیر تغییر مکان، سرعت و یا شتاب) در مقابل زمان تناوب طبیعی ارتعاش سیستم ( ویا کمیتهای وابسته نظیر فرکانس دوره ای ). طیف پاسخ که با چنین مفهومی، کاربرد بسیار وسیعی در مهندسی زلزله و مهندسی سازه دارد، برای اولین بار توسط بیوت^[۲۸] در سال ۱۹۳۲ مطرح شد. در بسط این مفهوم هاوزنر^[۲۹] در سال ۱۹۴۱ نقش بسزایی داشته است. با توجه به تعریف ارائه شده برای زیف پاسخ، طیفهای متفاوتی از جمله طیف پاسخ تغییر مکان، طیف پاسخ سرعت و طیف پاسخ شتاب می توان رسم کرد. اما نکته قابل توجه اینکه جهت محاسبه نیروهای الاستیک بوجود آمده در سازه ناشی از یک زلزله، استفاده از طیف پاسخ تغییر مکان کفایت می کند. دو طیف دیگر که معمولا در روش طیفی مورد استفاده قرار می گیرند، طیف شبه سرعت و طیف شبه شتاب می باشند. شبه سرعت و شبه شتاب در واقع، سرعت و شتاب وابسته به تغییر مکان هستند و از لحاظ کاربردی به علت مشخصه هایی که دارند، دارای اهمیت هستند. بنابراین طیف پاسخ وسیله ای مناسب و کاربردی برای تحلیل سازه ها در مقابل نیروهای زلزله است و نشان دهنده حداکثر پاسخ سیستمهای یک درجه آزادی خطی با زمان تناوبT و میرایی ξ تحت یک شتاب نگاشت زلزله خاص می باشد. معمولا بعد از ثبت شتاب نگاشتهای هر زلزله قوی ، طیفهای پاسخ بلافاصله رسم ومنتشر می شوند. وجود تعداد کافی از این طیفها، ایده منطقی و وسیعی از طبیعت لرزشهایی که ممکن است در آن منطقه رخ دهد بدست می دهد. با ثبت شتاب نگاشت در نقاط مختلف از یک زلزله و رسم طیف پاسخ آنها، تاثیر عواملی نظیر فاصله تا گسل مسبب زلزله، شرایط خاک و زمین شنای منطقه در پاسخ زلزله می تواند مورد مطالعه قرار گیرد و در صورتی که طیف پاسخ یک زلزله در دست باشد مقدار حداکثر تغییر شکل یا حداگثر نیروی اینرسی یک سیستم یک درجه آزادی الاستیک را می توان تعیین نمود. و در این نقاط نیاز به هیچگونه تحلیل دینامیکی برای یافتن مقادیر یاد شده نیست[۵].
طیف طرح: طیف طرح از انجام محاسبات آماری بر روی مجموعه ای از طیفهای پاسخ مربوط به داده های ثبت شده با خصوصیات مشترک، بدست می آید. انتخاب طیفهای پاسخ، به منطور تولید طیفهای طرح، از اهمیت زیادی برخوردار می باشد. از آنجاییکه مقادیر حرکت زمین برای داده های ثبت شده زمین لرزه های مختلف با یکدیگر اختلاف دارند، از طیفهای پاسخ مطلق نباید استفاده شود و قبل از انجام محاسبات آماری باید این پاسخ ها به نحو مناسبی همپایه شوند که عموما از طریق مقادیر حداکثر حرکت زمین این عمل صورت می پذیرد. منظور از انجام محاسبات آماری، محاسبه مقادیر میانگین و انحراف معیار پاسخ های طیفی در یک زمان تناوب معین می باشد. عرض طیف طرح می تواند برابر با مقدار میانگین باشد، که در آن صورت طیف پاسخ میانگین خوانده می شود و یا اینکه برابر میانگین بعلاوه یک واحد انحراف معیار باشد که چنین طیفی، طیف طرح فوق میانگین نامیده می شود[۵].
برای طرح لرزه ای سازه های جدید و یا برآورد مقاومت لرزه ای سازه های موجود، نمی توان تنها به طیف پاسخ حاصل از یک یا چند رکورد اکتفا کرد، زیرا اولا رکوردهای انتخابی نمی توانند بیان گر رفتار و نحوه ی عملکرد زلزله هایی باشند که در آینده ممکن است به وقوع بپیوندند؛ ثانیا تغییرات شدید طیف پاسخ به خصوص در محدوده ی پریودهای کم در زلزله های مختلف، امکان انتخاب مقدار مشخصی برای پاسخ سازه را از طراح، سلب می کند و با تغییرات اندکی پریود، ممکن است پاسخ سازه به میزان قابل ملاحظه ای دستخوش تغییرات شود[۴]. در این تحقیق طیف طرح، طیف آیین نامه ۲۸۰۰ ایران می باشد.

۱-۲-۳ هموار کردن طیف پاسخ ناشی از رکوردهای مختلف

باید توجه شود که طیف پاسخ برای بررسی پاسخ سازه در یک زلزله مشخص کاربرد دارد و نباید از آن برای طراحی استفاده کرد. زیرا یک رکورد به تنهایی نمی تواند بیانگر نحوه ی عملکرد زلزله هایی باشد که در آینده واقع می شوند. یکی از روش های ساخت طیف طراحی، استفاده از مجموعه ی معینی از طیف های پاسخ ناشی از یک گروه مناسب رکوردهای زلزله است. برای انتخاب مجموعه ی مشخصی از رکورد های زلزله، یکی از روش های زیر قابل انجام است:
انتخاب زلزله هایی با بزرگا و فاصله مشخص از گسل که شرایط زلزله طرح را ارضا کنند.
استفاده از رکوردهایی که طیف حاصل از آنها به یک طیف طرح خاص (طیف آیین نامه) مقیاس شده اند.
استفاده از مجموعه رکوردهایی که با سازوکار لرزه خیزی منطقه هم خوانی داشته باشند.
طیف پاسخ هر یک از رکوردهای انتخابی در محدوده معینی از پریودها و برای مقدار میرایی خاص میانگین گیری می شود. طیف میانگین نسبت به طیف حاصل از هر رکورد بسیار هموارتر است. مقدار انحراف معیار استاندارد برای به دست آوردن طیف با احتمال فراگذشت معین کاربرد دارد.

۱-۲-۴ طیف طرح مقیاس شده^[۳۰]

تمام آیین نامه ها طیفی را به عنوان طیف طراحی سازه ها در برابر زلزله معرفی می کنند. بسیاری از این طیفهای طرح، از نوع طیفهای مقیاس شده می باشد[۵].
سه گام برای تولید طیف طرح مقیاس شده طی می شود:
تهیه یک طیف طرح استاندارد
تعیین پارامتر مقیاس کننده
تهیه طیف طرح

۱-۲-۵ ضوابط آیین نامه ای

نیروی ارتجاعی زلزله: نیروی ارتجاعی زلزله از ضرب شتاب پاسخ سازه در وزن آن بدست می آید. شتاب پاسخ خود حاصلضرب شتاب اوج زمین(که شتاب پایه نامیده می شود) در ضریب بازتاب است، بنابراین نیروی ارتجاعی زلزله از فرمول (۱-۱) محاسبه می شود.

گفتار اول: قاعده تسلیط ۶۴
گفتار دوم: قاعده ضمان ید ۶۸
مبحث دوم: تقدم حقوق عمومی بر حقوق خصوصی ۷۰
گفتار اول: قاعده ولایت بر ممتنع ۷۰
گفتار دوم: قاعده لاضرر ۷۲
نتیجه‌گیری و پیشنهادات ۷۵
منابع ۷۷
مقدمه
انسانها اساساً نسبت به اموال خود، علاقه درونی دارند و همواره بین مال و مالک، یک وابستگی و رابطه‌ای وجود دارد که این رابطه، به مالک مال این توانایی را می‌دهد که بتواند هر گونه دخل و تصرفی را در مال خود بنماید. بنابراین عواملی که باعث تحدید این تصرفات شود، از سوی مالک قابل پذیرش نبوده و با حقوق مالکانه در تعارض است.

رابطه بین انسان‌ها و اموالشان، مطابق قوانین ایران و همچنین احکام شرع مقدس اسلام به عنوان مالکیت خصوصی پذیرفته شده است.
ماده ۳۰ ق.م بیان می‌دارد: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد».
این ماده بیانگر پذیرش مالکیت افراد نسبت به اموالشان از سوی قانونگذار بوده که از آن به عنوان اصل تسلیط تعبیر میشود، هر چند این اصل با استثنائاتی نیز محدود شده است.
قانون مدنی ضمن محترم شناختن مالکیت خصوصی افراد، هر گونه تجاوز و تعرض به مالکیت آنها را ممنوع دانسته و برای متجاوزان مسئولیت‌های کیفری و حقوقی در نظر گرفته است.
مالکین اموال با عنایت به ماده ۳۰ ق.م حق همه‌گونه تصرف در اموال خود را دارند اما از طرفی با وضع ماده ۱۳۲ ق.م که معروف به قاعده لاضرر می‌باشد، این تصرفات محدود شده است.
ماده ۱۳۲ ق.م بیان می‌دارد:«کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که بقدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد».
این پایان نامه در سه فصل مستقل ارائه می‌گردد. در فصل اول به تعاریف و مفاهیمی چون تملک، مالکیت، دولت و سازمان‌های دولتی، مفهوم برنامه‌های عمومی عمرانی و نظامی و همچنین حقوق عینی و اوصاف و اقسام آن به صورت مبسوط در سه مبحث می‌پردازیم.
در فصل دوم که از چهار مبحث تشکیل گردیده است، تشریفات قانونی و نحوه تملک اراضی توسط دولت بیان شده و شرایط و ضوابط تملک توسط دستگاه‌های اجرایی و روش های پرداخت حقوق مالکین در راستای اجرای این گونه طرح‌ها و همچنین استثنائات وارده بر رعایت تشریفات قانونی تملک توضیح داده می‌شود و در خاتمه‌ی این فصل به دعاوی که ممکن است در راستای تملک اراضی پیش آید پرداخته می‌شود.
فرضیات تحقیق
عمده بحث این فصل توضیح این مطلب است که تشریفات تملک اراضی اشخاص در اجرای طرح‌های عمومی و دولتی کدام است؟ و پاسخ به سؤالاتی از قبیل اینکه نحوه‌ی تملک دولت در صورت توافق و یا عدم توافق صاحبان حقوق مالکانه با دولت چگونه است؟ روش‌های پرداخت حقوق مالکین شامل چه مواردی است؟ و اینکه آیا اصولاً تصرف، پیش از پرداخت غرامت از سوی دستگاه‌های اجرایی از لحاظ قانونی ممکن است به این سؤالات و پرسش‌های مشابه در این فصل به صورت تفصیل پاسخ خواهیم داد.
در فصل سوم نیز مبانی فقهی مورد بحث تعارض تملک اراضی توسط سازمان‌های دولتی با حقوق مالکانه اشخاص و مبانی فقهی تقدم حقوق خصوصی بر حقوق عمومی و همچنین مبانی تقدم حقوق عمومی بر حقوق خصوصی با توجه به قواعد فقهی در دو مبحث بررسی می‌گردد و به این موضوع پرداخته می‌شود که آیا تملک اراضی اشخاص توسط سازمان‌های عمومی و دولتی با اصل حاکمیت اراده منطبق می‌باشد و به بررسی قواعدی چون قاعده تسلیط و ضمان ید در توجیه تقدم حقوق خصوصی بر حقوق عمومی و همچنین بیان قواعدی چون قاعده لاضرر و ولایت حاکم بر ممتنع در توجیه تقدم حقوق خصوصی پرداخته خواهد شد.
پاسخ فرضیات
در این پایان نامه به فرضیه‌هایی از جمله اینکه تملک اراضی اشخاص توسط سازمان‌های عمومی و دولتی با اصل حاکمیت اراده منطبق نمی‌باشد و اینکه طبق قانون تملک اراضی و املاک در اجرای طرح‌های عمومی و دولتی تصویب طرح در کمیسیون مربوطه، انجام کارشناسی و در صورت اعتراض، انجام کارشناسی توسط هیئت سه نفره و سپس پرداخت مبلغ ارزش ملک براساس نظریه کارشناسی، از جمله تشریفات تملک اراضی توسط نهادهای عمومی و دولتی است و سایر مواردی از این قبیل بررسی خواهد شد.
شایان ذکر است که در مورد تملک اراضی توسط سازمان های دولتی و تعارض آن با حقوق مالکانه اشخاص تحقیق مستقلی انجام نشده است. لیکن در برخی آثار حقوقی اشاراتی به آن شده است که در ذیل به برخی موارد اشاره می‌شود:
۱- کاتوزیان، ناصر، اموال و مالکیت، انتشارات میزان، چاپ دهم، سال۱۳۸۴، ص ۱۴۸ بیان می‌دارد: «به همان نسبت که دخالت دولت در امور اقتصادی و تجاری فزونی می‌یابد و فکر ملی شدن صنایع تقویت می‌شود، مالکیت خصوصی نیز محدود می‌گردد و گاه نیز مالکان را ناچار به واگذاری حق خود می‌کنند.»
۲- کامیار، غلامرضا، حقوق شهر و شهرسازی، انتشارات مجد، چاپ چهارم، سال ۱۳۸۶، ص ۱۷۹ بیان می‌دارد: «اولین طریق ایجاد حق مالکیت بهره‌مندی از عقود مملک است که با ایجاب و قبول طرفین محقق می‌گردد. مالکیت، بهره‌مندی از عقود مملک است که با ایجاب و قبول طرفین محقق می‌گردد. بنابراین شهروندان میتوانند با بهره گرفتن از عقود بیع و اجاره و ….،حق مالکیت یا حقوق انتفاعی خود را به شهرداری و دولت واگذار نمایند. این طریق که متضمن احترام کامل به حق مالکیت اشخاص است، به نحو بارزی در لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۳۵۸ و قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری‌ها مصوب ۱۳۷۰ مورد اشاره قرار گرفته است.»
۳- بهشتیان، محسن، تملک اراضی توسط شهرداری‌ها، انتشارات طرح نوین اندیشه، چاپ اول، ص ۱۵ بیان می‌دارد: «منظور از حقوق مالکانه، حقوقی است که اولاً متعلق به اشخاص بوده و در زمان اجرای طرح‌های عمومی توسط سازمان‌های به عنوان مهمترین موضوع جلب توجه می کند و …»
فصل اول
کلیات
مبحث اول: تعاریف و مفاهیم
پیداست پیش از پرداختن به بحث اصلی و بررسی موضوع به صورت مبسوط، لازم است تعاریف و کلیاتی در این زمینه بیان و مفاهیمی همچون تملک، دولت، سازمانهای دولتی و… توضیح داده شود که در این فصل به آن می‌پردازیم.
گفتار اول: مفهوم تملک
تملک در برخی آثار حقوقی چنین توصیف شده است: قصد انشاء در قبول ملکیت در مقابل تملیک، تملک از جانب قبولکننده است و تملیک از ناحیه ایجاب‌کننده. بر این اساس تملک به صرف وقوع قصد انشاء قبول‌کننده حاصل می‌شود و حاجت به وقوع قبض نیست. قبض و تسلم از آثار حقوقی متفرع بر تملک است و ماهیت حقوقی تملک پیش از قبض حاصل می‌شود. به همین جهت منافع عین از تاریخ تملک منتقل به مالک جدید می‌شود نه از تاریخ قبض».^[۱]
برخی اساتید در آثار خود، تعریفی از تملک ارائه نکرده‌اند فقط اسباب تملک را بیان داشته‌اند.^[۲]
گفتار دوم: مفهوم مالکیت
بر پایه مقررات سنتی حقوق مدنی، مالکیت یک حق کامل و مطلق بوده است. مالک می‌توانسته در ملک خود در فضای بالا و زیرزمین، هر تصرفی را بنماید.^[۳]
ملکیت کامل‌ترین حق عینی است و سایر حقوق از متفرعات آن محسوب‌اند و هر چند ملکیت حق مطلقی است که به مقتضای آن، مالک حق دارد، انحاء تصرفات را در ملک خود بنماید، ولکن به موجب قوانین و نظامات، این حق تحدید شده است. اما مادامی که دلیلی بر تحدید و تقیّد نباشد، مقتضای حق ملکیت اطلاق و جواز و تصرف و استعمال است ولو اینکه در غیر تصرفی که برای آن آماده شده است، مالک آن را استعمال و به کار برد.^[۴]
امروزه با پیشرفت فکر ملی شدن اموال و صنایع، حدود مالکیت فردی دگرگون شده و حقوق افراد در برابر قوای عمومی محدود گردیده است. با این اوصاف، مالکیت را باید به عنوان یک اصل پذیرفت و مالکیت را می‌توان بدین عبارت تعریف کرد:

1. 1. مالکیت حقی است دائمی، که به موجب آن شخص می‌تواند در حدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند.^[۵]

1. 1. مالکیت حقی است که به موجب آن یک چیزی به طور مطلق و انحصاری تحت اختیار و اراده یک نفر واقع می‌شود و از کامل‌ترین حقوق عینی است.^[۶]

1. 1. رابطه شخص با چیز مادی که قانون آن را معتبر شناخته است.^[۷]

با توجه به تعاریف فوق، این حق برای اشخاص نسبت به اموالشان در نظر گرفته شده است و به رابطه این افراد نسبت به اموالشان اشاره شده است.
نتیجه اینکه «مالکیت، حقی است برای بشر تا او بتواند بدون دغدغه‌ خاطر و با آزادگی، زندگی خود را به سر برد و شخصیت خود را بسط دهد».^[۸]
بند اول: مالکیت خصوصی
مستفاد از مواد ۲۳ لغایت ۲۸ ق.م، بین اموال خصوصی اشخاص و اموال عمومی تفاوت وجود دارد. قانون مدنی از اموال و مشترکات عمومی، تعریفی ارائه نکرده است ولی با عنایت به مواد فوق، حقوقدانان تعاریف مختلفی را بیان داشته‌اند:

1. 1. اموال و مشترکات عمومی، اموالی‌ است که برای استفاده مستقیم تمام مردم آماده است، یا اختصاص به حفظ مصالح عمومی داده شده و دولت، تنها از جهت ولایتی که بر عموم دارد، می‌تواند آن را اداره کند و …^[۹]

1. اموالی است که متعلق به عموم می‌باشد و طبق ماده ۲۳ ق.م استفاده از آنها، برای افراد مطابق قوانین مربوط به آنها خواهد بود.^[۱۰]

که m: تعداد داده ها و t: تعداد ستاده ها است.
مدل اولیه ی DEA ((یک برنامه ریزی کسری خطی)) است که برای حل آن باید نخست به مدل خطی تبدیل شود تا بتوان روش های حل برنامه ریزی خطی را برای آن به کار برد.

برای این کار لازم است بدانیم در حداکثر کردن یک کسر، آنچه باید حداکثر شود نسبت صورت به مخرج است، نه صورت یا مخرج به طور جداگانه . بنابراین می توان مخرج را برابر ((یک عدد ثابت)) در نظر گرفت، سپس صورت را حداکثر کرد . یا برعکس ، صورت را ثابت در نظر گرفت و مخرج را حداقل نمود. مدل اول در DEA بیشتر به کار گرفته می شود و مدل به دست آمده به صورت مدل (۲-۳) خواهد بود که بخاطر حرف اول ارائه دهندگان آن ،CCR نام گرفته است:
مدل اولیه CCR
(۳-۱۲)

St:
=۱
, j=1,2,…….,n
U_r,v_i ≥ ۰
برای هر مدل برنامه ریزی خطی می توان مدل ثانویه ای را نوشت که پاسخ آن با مدل اولیه یکسان خواهد بود. در DEA نیز می توان با تخصیص متغیر ثانویه به هر محدودیت مدل اولیه،مدل ثانویه آن را بدست آورد. ثانویه مدل CCR با توجه به دو متغیر ثانویه ی E و jƛ به صورت زیر خواهد بودن:
دوگان (ثانویه ) مدل CCR
(۳-۱۳)
Min E
St:
, i=1,2,3,……,m
, r= 1,2,3,……,t
, j= 1,2,…….,n
E آزاد از علامت
مدل ثانویه نسبت به مدل اولیه دارای محدودیت های کمتری دارد . بنابراین حل آن ساده تر از مدل اولیه است. در نتیجه ، بیشتر مدل ثانویه ی DEA به کار می رود.

۳-۱۰-۲- مدل BCC

مدل CCR مبتنی بر فرض ثابت بودن بازدهی نسبت به مقیاس (CRS) بودند. ولی فرض CRS تنها هنگامی مناسب است که همه واحدها یا شرکت های مورد مطالعه در مقیاس بهینه کار کنند. ضعف رقابتی،محدودیت های مالی ، عوامل محیطی و … ممکن است باعث شوند که یک واحد یا شرکت در مقیاس بهینه کار نکند. بکارگیری خصوصیت CRS در حالی که همه ی واحدها در مقیاس بهینه کار نمی کنند به محاسبه کارایی تکنیکی(TE) منجر شود که با کارایی مقیاسی(SE) مغشوش شده است.به این دلیل ((بنکر،چارنز، کوپر)) برای منظور کردن بازدهی متغیر نسبت به مقیاس (VRS) ، در مدل DEA CRS تغییری ایجاد نمودند. آنها با افزودن محدودیت تحدب ، ۱=   ، به سادگی مدل CCR را به مدل BCC با بازدهی متغیر نسبت به مقیاس تبدیل کردند. بنابراین مدل BCC به صورت زیر می باشد.
(۳-۱۴)
Min E
St:
, i=1,2,3,……,m
, r= 1,2,3,……,t
۱=
, j= 1,2,…….,n
E آزاد از علامت
شرط ۱=   در واقع باعث می شود که یک واحد ناکارآمد تنها با واحدی در حجم مشابه مقایسه شود.

۳-۱۱- دیدگاه‌های ورودی ـ محور و خروجی ـ محور در حل مدل‌های DEA

در مدل‌های DEA، راهکار بهبود واحدهای ناکارا، رسیدن به مرز کارایی است. مرز کارایی‌،‌ متشکل از واحدهایی با اندازه کارایی ۱ است. به طور کلی، دو نوع راهکار برای بهبود واحدهای غیرکارا و رسیدن آنها به مرز کارایی وجود دارد:
الف – کاهش نهاده‌ها بدون کاهش ستاده‌ها تا زمان رسیدن به واحدی بر روی مرزکارایی ( این نگرش را ماهیت نهاده‌ای بهبود عملکرد یا سنجش کارایی با ماهیت ورودی ـ محور می‌نامند).
ب- افزایش ستاده‌ها تا زمان رسیدن به واحدی بر روی مرز کارایی بدون جذب نهاده‌های بیشتر ( این نگرش را ماهیت ستاده‌ای بهبود عملکرد یا سنجش کارایی با ماهیت خروجی ـ محور می‌نامند).
این دو الگوی بهبودکارایی در نمودار ۱ نشان داده شده است. همانطور که در شکل مشخص است، واحد A ناکاراست. A1 بهبودیافته آن با ماهیت ورودی ـ محور (نهاده‌ای) و A2، نسخه بهبودیافته آن با ماهیت خروجی ـ محور (ستاده‌ای) است.
ستاده
A2
A1
A
ورودی
نهاده

نمودار۳-۲ الگوی بهبود کارایی

در مدل‌های تحلیل پوششی داده‌ها با دیدگاه ورودی ـ محور، به دنبال دست‌یابی به نسبت ناکارایی فنی هستیم که بایستی در ورودی‌ها کاهش داده شود تا بدون تغییر در میزان خروجی‌ها، واحد در مرز کارایی قرار گیرد. اما در دیدگاه خروجی ـ محور، به دنبال نسبتی هستیم که بایستی خروجی‌ها افزایش یابند تا بدون تغییر در میزان ورودی‌ها، واحد به مرز کارایی برسد. با پیشنهاد چارنز و کوپر، با اعمال محدودیت ∑v_ix_i0=1 در مدل برنامه‌ریزی کسری CCR، این مدل به مدل برنامه‌ریزی خطی زیر تبدیل شد:
(۳-۱۵)

3-2-2متد FSVM-CIL 79
3-3 ماشین بردار پشتیبان حداقل مربعات (LS-SVM) 83
3-4 الگوریتم پیشنهادی 87
فصل چهارم:محاسبات و یافته های تحقیق
4-1 مقدمه 90
4-2 مجموعه داده ها 90
4-3 نتایج کارایی روش های مختلف بر روی مجموعه داده ها 91
فصل پنجم:نتیجه گیری و پیشنهادات
5-1 جمع بندی و نتیجه گیری 94
5-2 کارهای آتی 96
منابع و مآخذ : 97
چکیده انگلیسی……………………………………………………………………………………………………….102
فهرست جداول
جدول 2-1 متغیرهای ارزیابی دسته بندی 29
جدول 4-1 جزییات مجموعه داده های نامتوازن 90
جدول 4-2- مقایسه کارایی روش های مختلف 92
فهرست اشکال
شکل (2-1)- فرایند کشف دانش]1[ 12
شکل(2-2)-حوزه های مختلف داده کاوی]1[ 13
شکل(2-3)-عملکردهای داده کاوی]1[ 13
شکل(2-4)-عملیات مختلف در پاکسازی داده]1[ 18
شکل(2-5)-فشرده سازی بی اتلاف و پر اتلاف]1[ 22
شکل(2-6)-تجمیع مکعبی داده]1[ 23
شکل(2-7)-نمایی از ریسک در دسته بندی]1[ 27
شکل (2-8)-تابع تصمیم فضای دو بعدی 37
شکل (2-9)- مرکز کلاس برای شکل 2-8 38

شکل (2-10)- مرز کلاس بدون هیچ اشتراکی 39
شکل (2-11)- بعد VC ]11[ 40
شکل (2-12)- ابر صفحه جدا کننده بهینه در دو بعد 47
شکل (2-13)- حالت جداناپذیر خطی در دو بعد 49
شکل (2-14)- نگاشت داده های آموزشی غیرخطی به فضایی از ویژگی ها با ابعاد بالاتر با تابع ]11[ 53
شکل (2-15)-مثالی از تقسیم بندی غیر خطی با کرنل گوسی بر روی داده ها ]11[ 57
شکل (2-16)- منحنی تغییرات خطا نسبت به مقادیرمختلف  ]11[ 57
شکل (2-17)- (a) مجموعه داده اصلی. (b) مجموعه داده بعد از اعمال SMOTE. ) (c Tomek-Link های شناخته شده (d) مجموعه داده بعد از پاکسازی Tomek-Link ها]36[ 68

فصل اول

مقدمه و کلیات تحقیق

1-1مقدمه

کشف دانش و داده کاوی یک حوزه جدید میان رشته ای و در حال رشد است که حوزه های مختلفی همچون پایگاه داده، آمار، یادگیری ماشین و سایر زمینه های مرتبط را با هم تلفیق کرده تا اطلاعات و دانش ارزشمند نهفته در حجم بزرگی از داده ها را استخراج کند.هدف کشف دانش و داده کاوی یافتن الگوها در پایگاه داده است که در میان حجم عظیمی از داده ها مخفی هستند]1[ .کشف دانش شامل مراحل متعددی است که در این تحقیق به مرحله پیش پردازش توجه می­کنیم.
مرحله آماده سازی داده ها مهم ترین و زمانبرترین مرحله در پروژه های داده کاوی است.از آنجا که داده ها در این پروژه ها ورودی پروژه هستند هر قدر این ورودی دقیق تر باشد، خروجی کار دقیق تر خواهد بود.یعنی ما از پدیده “ورودی نامناسب، خروجی نامناسب ” دور می­شویم]1[.داده هاي خام معمولا دچار مشکلاتی مانند نویز، داده پرت، تغییرات در نمونه برداري هستند و استفاده از آنها به همین صورت موجب تضعیف نتایج مورد انتظار میشود.بنابراین باید از روشی برای بهبود نتایج استفاده کرد.پیش پردازش داده ها جهت بهبود کیفیت داده های واقعی برای داده کاوی لازم است.بنابراین پردازش اولیه ای مورد نیاز است تا مقادیر مفقوده، انحرافات و مسائلی از این دست را در داده های اولیه بیابد. پیش پردازش داده ها شامل همه تبدیلاتی است که بر روي داده هاي خام صورت می­گیرد وآنها را به صورتی در می ­آورد که براي پردازشهاي بعدي نظیر استفاده در دسته بندي و خوشه بندی، ساده تر و موثرتر می­سازد.
در حال حاضر سازمانها نیاز دارند تا بتوانند داده ها را به صورت کاراتر دسته بندی کنند و از تحلیل نتایج آن برای بهبود روند پیشرفت کسب و کار استفاده نمایند.ممکن است که داده های در دسترس ، داده هایی مبهم و مغشوش باشند و یا کلاس های داده نامتوازن باشند. بنابراین نیاز به پیش پردازش دقیق داده ها رو به افزایش است. برای پاسخ به این نیاز رو به افزایش ، افراد همواره سعی در ارائه روش های نوین و موثرتری دارند.

1-2بیان مساله

هرچند که روش های مختلفی برای پیش پردازش داده ها موجود است ولی عملکرد و دقت این روش ها متفاوت است و تلاش در جهت ارائه روشی کارامد امری ضروری است.با توجه به اهمیت داده ها در جهان کنونی و افزایش حجم داده ها مساله پیش پردازش مناسب داده ها، بخصوص داده های نامتوازن یک چالش به نظر می­رسد.اغلب روش های موجود در پیش پردازش داده های ناتوازن به سمت کلاس اکثریت تمایل دارند و این امر باعث می شود که داده های کلاس اقلیت به صورت نویز در نظر گرفته شود.
همانطور که پیش از این نیز گفته شد برای دست یابی به نتایج مطلوب در داده کاوی نیاز به پیش پردازش داده ها داریم.میتوان ادعا کرد که اگر مرحله آماده سازی داده ها به خوبی صورت نپذیرد، نتایجی بدست می ­آید که نمی­تواند مورد استفاده قرار گیرد و ممکن است که هزینه و زمان به کار رفته برای دست یابی به نتیجه موثر هدر رود و نتایج حاصل به دلیل عدم پیش پردازش مناسب داده غیر قابل استفاده و نادرست باشد.
اخيراً مشكل نامتوازن بودن كلاسها مورد توجه محققان در زمينه ی داده كاوي قرار گرفته است. در موارد متعددي كلاسي كه از نقطه نظر دامنه ی كاربردي اهميت زيادي دارد(كلاس اصلي) شامل تعداد حالات كمتري نسبت به كلاسي است كه كلاس اكثريت مي­باشد. اين مجموعه ی داده ها نامتوازن ناميده مي­شود. رويكرد سنتي داده كاوي توانايي خوبي براي پيش بيني نمونه هاي اقليت كه مورد توجه است ندارند. متأسفانه در اكثر موارد داده هاي واقعي داراي اين خصوصيت هستند. به عنوان مثال در تشخيص بيماري­هاي نادر، حملات شبكه، متنكاوي و … معمولاً توزيع داده ­ها نامتوازن مي باشد.
در واقع مساله این است که چگونه میتوان داده های نامتوازن را به گونه ای پیش پردازش کرد که در خوشه های مناسب و درست طبقه بندی شوند.بنابراین مساله این تحقیق ارائه روشی جهت پیش پردازش داده های نا متوازن است به گونه ای که کارایی و دقت آن در مقایسه با روش های دیگر بیشتر باشد.
در روش ارائه شده در این تحقیق برای ارتقای روش ماشین بردار پشتیبان از تکنیک حداقل مربعات با متر اقلیدسی استفاده نمودیم.این روش بهبود یافته را M-SVM می­نامیم.بنابراین مساله را بدین شکل طرح می نماییم، چگونه می­توان در روش پیش پردازش داده های نامتوازن به دقت بالاتری دست یافت و از پیش پردازش صحیح داده برای دست یابی به نتایج صحیح در حوزه کاربردی استفاده نمود.از انجا که داده های متفاوتی وجود دارد ما پیش پردازش بر روی مجموعه داده های نامتوازن را انتحاب کردیم

آراء قضایی کشورمان در خصوص ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل رویه یکسانی ندارد .
به عنوان مثال : ۱ـ حکم شماره ۱۳۸۷ ـ ۱۵/۶/۱۳۱۶ شعبه یک دیوان عالی کشور مقرر می دارد. « اصولاً طبق مواد ۲۳۷و ۲۳۸ قانون مدنی با فرض این ‌که اثبات شود مدعی علیه تخلف از شرط کرده است بدواً بایستی اجبار او بر وفای به شرط تقاضا شود و مادام که تعذر به اجبار معلوم نباشد برای مدعی حق فسخ نخواهد بود» .^[۸۲]

۲ـ حکم شماره ۴۱۷ ـ ۱۰/۲/۱۳۲۷ شعبه ۶ دیوان عالی کشور مقرر می‌دارد. « ماده ۲۳۷ قانون مدنی در موردی است که مشروط علیه از انجام شرط فعل تخلف نماید و در ضمن عقد برای مشروط له فسخ در صورت تخلف مقرر نشده باشد.»^[۸۳]
۳ ـ حکم شماره ۳۷۳۷ ـ ۲۶/۱۲/۲۱ شعبه یک دیوان عالی کشور مقرر می‌دارد « اگر کسی به موجب قرارداد در مقابل گرفتن مبلغی متعهد گردد که ( مقداری زمین به متعهد واگذار نموده در ظرف مدت معین قباله رسمی در دفترخانه تنظیم کند ) در صورت تخلف از قرارداد مطالبه عین وجه از طرف متعهد‌ له با تغییر او مانع قانونی ندارد و مفاد ماده ۲۳۷ قانون مدنی دلالت ندارد که مشارالیه فقط ملزم به درخواست انجام تعهد باشدو نتواند استرداد وجهی را که داده، بنماید .»^[۸۴]
آنچه در خصوص سه حکم فوق به نظر می رسد این است که حکم اول با مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ قانون مدنی مطابقت دارد و در خصوص حکم دوم به نظر می رسد که اگر طرفین قرارداد در صورت تخلف از شرط حق فسخ قرار داده باشند عمل به فسخ می شود چون قصد و تراضی طرفین بر آن استوار گشته و نیز مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ قانون مدنی جزو قوانین امری نمی باشد که نتوان برخلاف آن مواد تصریح کرد.
اما در خصوص حکم سوم که آورده است اگر تخلف از شرط بشود مشروط له حق فسخ عقد را دارد و نیز آورده است که ماده ۲۳۷ قانون مدنی دلالت ندارد که مشارالیه فقط ملزم به درخواست انجام تعهد باشد. البته باید گفت درست است از ماده ۲۳۷ قانون مدنی فقط الزام به انجام تعهد بر نمی آید ولی ماده ۲۳۹ قانون مدنی به صراحت حق فسخ را در صورت تخلف از شرط فعل را در موردی می داند که انجام فعل مشروط مقدور نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند انجام دهد. فقط حق فسخ قبل از الزام مشروط علیه در موقعی است که انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است. ^[۸۵] (مستفاد از ماده ۲۴۰ قانون مدنی ).
پس از اینکه عقد به علت عدم انجام شرط از طرف مشروط له فسخ گردید در این صورت مشروط له به علت عدم انجام شرط می تواند از مشروط علیه مطالبه خسارت نماید اما در این صورت مطابق ماده ۲۲۶ قانون مدنی باید اثبات نماید که اولا عدم انجام شرط متوجه شخص او ( مشروط له) نبوده است . ثانیا ایفاء تعهد را از مشروط علیه خواسته است و ثالثا اگر مهلتی در عقد یا شرط بوده سپری شده است در این صورت می تواند به دادگاه مراجعه و جبران خسارتش را مطالبه نماید البته لازم به ذکر است که اگر موعدی برای اجرای تعهد یا شرط در عقد معین شده باشد در این صورت پس از انقضای موعد مقرر متعهد له می تواند ادعای خسارت نماید و مطالبه اجرای تعهد قبل از ادعای خسارت ضرورت ندارد .
تبصره : شرط دادن رهن یا ضامن :
قانون مدنی در ماده ۲۴۱ می گوید : « ممکن است درمعامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که بواسطه معامله مشغول الذمه می شود رهن یا ضامن بدهد .» شرط مزبور از اقسام شرط فعل است و پس از معامله مشروط علیه باید مالی را که از حیث ارزش بتوان وثیقه دین قرار دادبه رهن گذارد ویا ضامنی که دارای اعتبار کافی باشد معرفی کند تا ضمانت او را بنماید . درصورتی که مشروط علیه عمل به شرط نکند و اجبار او هم ممکن نباشد مشروط له می تواند معامله را بر هم زند . رهن مطلق و ضمان از جمله اعمالی است که دیگری نمی تواند آن را انجام دهد چه انتخاب مالی که باید به رهن داده شود به عهده راهن است و کسی نمی تواند به جای او آن را انتخاب نمایدو در ضمان باید مشروط علیه از کسی بخواهد که ضامن او شود . بلی اگر کسی بدون مطالبه مشروط علیه حاضر به ضمانت از او گردد مشروط له نمی تواند به استناد آنکه مشروط علیه باید ضامن را معرفی نماید معامله اصلی را فسخ کند . همچنین است هر گاه انتقال دهنده مالی به دیگری ملتزم شود که برای درک مال به او ضامن بدهد ، بنابراین در صورتی که ملتزم ، عمل به شرط نکند و اجبار او هم مقدور نباشد ،به دستور ماده ۲۳۹ قانون مدنی مشروط له حق فسخ معامله اصلی را خواهد داشت . این است که ماده ۲۴۳ قانون مدنی می گوید « هر گاه در عقد شرط شده باشد که ضامنی داده شود و این شرط انجام نگیرد مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت .» همچنین ماده ۳۷۹ قانون مدنی حق فسخ را در صورتی که مشتری عمل به شرط رهن یا ضمان نکند را برای مشروط له قرار داده البته مباحث فوق در خصوص رهن مطلق بود ولی چنانچه ضمن معامله شرط شود که مشروط علیه مال معینی را به رهن دهد و از آن امتناع کند به دستور ماده ۲۳۸ ق . م مشروط علیه مجبور به انجام آن می گردد و چنانچه از آن امتناع نماید به وسیله حاکم مال مزبور به رهن مشروط له داده خواهد شد ، زیرا رهن عین معین از جمله اعمالی نیست که دیگری نتواند انجام دهد. ^[۸۶]
در این مورد ماده ۲۴۲ قانون مدنی نکته دیگری را متذکر می گرددو آن اینکه در این ماده آمده « هر گاه در عقدشرط شده باشد که مشروط علیه مال معین را رهن دهد و آن مال تلف یا معیوب شود ، مشروط له اختیار فسخ معامله را خواهد داشت نه حق مطالبه عوض رهن و یا ارش عین و … » در اینجا برای جلوگیری از توجه خسارت ، به مشروط له اختیار فسخ معامله اصلی داده شده است و نمی تواند مطالبه عوض کند زیرا در عقد شرط شده که مال معینی به رهن داده شود . در ادامه ماده آمده که «و اگر بعد از آنکه مال مشروط را به رهن گرفت آن مال تلف یا معیوب شود ، دیگر اختیار فسخ ندارد .» در اینجا حتی حق مطالبه ارش را ندارد زیرا آنچه مورد شرط بوده رهن دادن عین مال است و ارش خارج از تعهد می باشد . در خصوص دادن ضامن برای دین ماده ۲۴۳ قانون مدنی می گوید « هر گاه در عقد شرط شده باشد که ضامنی داده شود و این شرط انجام نگیرد مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت . » حق فسخ در این مورد با توجه به ماده ۲۳۸ قانون مدنی منوط به این است که ابتدا مشروط له اجبار مشروط علیه به دادن رهن یا ضامن را از دادگاه تقاضا کند و در صورت عدم اجرای حکم اجبار ، مشروط له حق فسخ قرارداد را دارد . لذا در مورد شرط دادن ضامن ، در صورتی که مدیون از اجرای آن خودداری کند ، دادرس باید به درخواست مشروط له بکوشد تا با هزینه او رضای اشخاص معتبر را برای ضامن شدن از مدیون تحصیل کند ولی اگر کسی حاضر به ضمانت نشود یا مدیون توان پرداخت هزینه آن را نداشته باشد ، مشروط له می تواند عقد اصلی را فسخ کند . ^[۸۷]
مبحث دوم : شرط نتیجه :
شرط نتیجه عبارت از شرط نمودن مقتضای یکی از عقود در ضمن معامله دیگر می باشد مانند شرط قرار دادن ملکیت عین معین که نتیجه عقد بیع است و یا ملکیت منافع آن که نتیجه عقد اجاره است این است که ماده ۲۳۴ قانون مدنی می گوید : « … شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود …» ^[۸۸] در این نوع شرط نتیجه ی یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد بدون اینکه احتیاج به امر دیگری باشد حاصل میگردد ( ماده ۲۳۶ ق.م) مثلا در عقد ازدواج شرط کنند که زن در مواردی وکالت در طلاق داشته باشد . در این صورت وقوع عقد اصلی و اشتراط ضمن آن برای تحقق این نتیجه کافی است و نیازی به ایجاب و قبول جداگانه ای برای وکالت نیست و وکالت مزبور که ناشی از شرط نتیجه است تا هنگامی که عقد اصلی منحل نشده است باقی خواهد ماند . ^[۸۹]
در فقه نیز شرط نتیجه را شرطی می دانند که به نفس عقد تحقق پیدا می‌کند و آن مانند شرط تحقق امری اعتباری در عقد است.^[۹۰]
ماده ۲۳۶ قانون مدنی مقرر می دارد « شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود. »
رویه قضایی نیز منطبق با قانون مدنی می باشد چنانچه حکم شماره ۱۶۷ـ ۴/۴/۷۴ شعبه بیست و یکم دیوان عالی کشور بیان می دارد «دادگاه معتقد بوده که به موجب مواد ۲۳۴ و ۲۳۶ قانون مدنی شرط نتیجه صحیح است و چیزی که بعنوان شرط نتیجه در ضمن عقد ، شرط می شود اگر حصول آن موقوف به سبب خاصی نباشد به نفس اشتراط حاصل می شود مانند بطلان مبیع و فسخ آن .» ^[۹۱]
شرط نتیجه هنگامی معتبر است که نتیجه مورد نظر احتیاج به سبب خاصی نداشته باشدو به محض اشتراط در خارج محقق گردد در غیر این صورت ، شرط نتیجه باطل خواهد بود. مثلا کسی نمی تواند درضمن عقدی شرط کند که زوجه اش مطلقه باشد. زیرا شرط ضمن عقد کافی برای تحقق طلاق نیست؛ بلکه برای طلاق تشریفات خاصی از جمله اجرای صیغه طلاق لازم است .^[۹۲]
اگر تنظیم سند رسمی فقط برای اثبات معامله الزامی باشد ( مانند مورد ماده ۴۷ قانون ثبت) چنان معامله ای می تواند مورد شرط نتیجه گیرد زیرامقصود مقنن از سبب در ماده ۲۳۶ قانون مدنی سبب حدوث و تحقق نتیجه عمل حقوقی است نه وسیله اثبات آن . اما اگر تنظیم سند رسمی ، شرط صحت معامله و عمل حقوقی باشد ( مانند مورد ماده ۱۰۳ قانون تجارت ) در این صورت نمی توان به کمک شرط نتیجه آن را محقق کرد سپس نمی توان انتقال سهم الشرکه را مورد شرط نتیجه قرار داد .^[۹۳]
در شرط نتیجه تحقق اثر یک عمل حقوقی اعم از آنکه عمل عقد باشد یا ایقاع ، شرط می شود در این شرط هم نمی توان مشروط علیه را به انجام آن الزام نمود زیرا در صورت وجود شرایط لازم ، شرط نتیجه با تحقق عقد حاصل می شود و در صورت عدم اجتماع شرایط مزبور ، شرط مذکور محقق نمی شود . پس مشروط له نمی تواند به جا آوردن مفاد شرط را از مشروط علیه نماید زیرا انجام دادن عملی به عهده مشروط علیه نبوده است در نتیجه اثر تخلف شرط برای مشروط له فقط حق فسخ معامله اصلی است ولی هر گاه تحقق شرط علاوه بر رضایت متعاقدین نیازمند تشریفات خاص باشد ، آن نتیجه با عقد به دست نمی آید و موضوع در حکم موردی است که شرط نامشروع باشد برای مثال اگر ضمن سند عادی در خرید و فروش مال منقولی ، شرط شود که ملک ثبت شده خریدار مال فروشنده باشد ، نتیجه با عقد اصلی محقق نخواهد شد زیرا انتقال ملک مراحل خاص خودش را که تنظیم سند رسمی در دفتر املاک است را دارد و اشتراط در ضمن عقد دیگر ماهیت اصلی آن را تغییر نمی دهد . ^[۹۴]
مبحث سوم : شرط صفت :
هر گاه یکی از متعاقدین وجود صفت معینی را در موضوع معامله تعهد کرده باشد این تعهد را شرط صفت نامند ^[۹۵] قانون مدنی در تعریف از شرط صفت در ماده ۲۳۴ آورده است :
« … شرط صفت عبارت است از شرط راجع به کیفیت و کمیت مورد معامله …» شرط صفت صفتی از صفات معامله است که این وصف یا راجع به کمیت موردمعامله است یا کیفیت آن و حتی گاهی هر دو وصف . می توان از جنس ، رنگ ، وضعیت و … ( کیفیت ) و یا مقدار آن از نظر تعداد، وزن و …(کمیت) نام برد که بر دو قسم است :
۱ـ شرط راجع به کیفیت : شرط راجعه به کیفیت شرطی است که ضمن عقد که موضوع آن وصفی از او صاف و عوارض مورد معامله است به عنوان مثال رنگ ، بو و امثال آن.^[۹۶]
۲ـ شرط راجع به کمیت : شرط راجع به کمیت عبارت ازشرطی است ضمن عقد که موضوع آن مقدار مورد معامله از وزن ، مساحت و عدد باشد .^[۹۷]
ماده ۲۳۵ قانون مدنی درمقام بیان ضمانت اجرای تخلف از شرط وصف میگوید : « هر گاه شرطی که ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت.»
مورد ماده فوق ، عقد بر عین معین خارجی است و نیز خارج از صورت اشتباه عاقد در وصف آن عین است (ماده ۱۹۹ ق.م). مثل این‌که عین مذکور را ندیده ولی بر حسب و توصیف معامل آن را خریده است ولی موقع قبض معلوم می شود که عین فاقد آن وصف است .»^[۹۸]
هر چند ماده ۲۳۵ ق.م مطلق است ، اما باید آن را بر مقید حمل نمود ؛ یعنی گفت چنانچه در عقد جزئی وشخصی ،شرط صفت شده باشد،در صورت تخلف ازشرط مشروط له خیار خواهد داشت ؛به عبارتی دیگر خیار تخلف ازشرط صفت درمعامله عین معین یا کلی در معین قابل تصور است ودر معامله کلی فی الذمه تخلف وصف معنی ندارد.^[۹۹]
اگر شرط صفت راجع به کلی فی الذمه باشد و متعهد در مقابل وفای به عهد ، مالی را بدهد که فاقد آن وصف باشد ذمه او بری نمی شود وباید مالی را بدهد که دارای آن اوصاف باشدوعموم المومنون عند شروطهم جاری خواهدشد؛یعنی مشروط علیه ملزم است که عین راتعویض وعین دیگری تحویل دهد که مطابق اوصاف بیان شده است مگر این‌که متعهد‌ له، آن مال فاقد وصف را بپذیرد . طبق ماده ۳۵۱ قانون مدنی « در صورتی که مبیع کلی یعنی صادق بر افراد عدیده باشد بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر شود. » پس هر جا که عین کلی مورد معامله قرار گیرد و یا ضمن عقد شرط شود باید اوصاف آن ذکر بشود و منظور از ذکر ، ذکر به صورت تبانی است یا صریح وگرنه عین کلی مورد معامله یا مورد شرط، باطل است.علت اینکه در خصوص مال کلی می بایستی اوصاف ذکر شود این است که ممکن است مال کلی موقع انعقاد عقد اصلا موجود نباشد و در واقع عقدی است که موکول به آینده شده است و مشروط له موقعی می تواند از متعهد تعهد را بخواهد یا مطالبه نماید که به طور مشخص اوصاف آن معین شده باشد چرا که مال کلی به صورت تعهد می باشد و اینکه تعهد در آینده قابلیت مطالبه داشته باشد باید اوصاف قید گردد تا درآینده متعهد له بتواند انجام تعهد را از متعهد بخواهد و اگر اوصاف ذکرنشود متعهد له چه چیز را می تواند در آینده مطالبه نماید .
به موجب ماده ۲۳۵ قانون مدنی ضمانت اجرای تخلف از شرط صفت ایجاد حق فسخ برای طرفی است که از آن زیان می بیند . بیگمان وصف شرط شده یکی از انگیزه های تراضی به انجام معامله است ، منتها نقش آن چنین نیست که رکن مطلوب قرار گیرد و ستون تراضی باشد به همین جهت فقدان آن به اصل تراضی صدمه نمی زند و عقد را باطل نمی کند . با وجود این باقی نهادن چنین پیمانی با خواست واقعی دو طرف ، به ویژه با رضای واقعی آنکه از فقدان وصف زیان می بیند مخالف است . پس برای حفظ عقد از یک سو و جبران ضرر ناشی از آن از سوی دیگر قانونگذار تنها به زیان دیده حق فسخ می دهد . ^[۱۰۰]
آیا شرط صفت که در ماده ۲۳۵ ق.م بیان شده باید هنگام انعقاد عقد موجود باشد یا اینکه هنگام قبض و تسلیم عقد هم باشد کافی است؟ پاسخ اینکه آیا ملاک فقدان وصف زمان عقد است یا زمان تسلیم ، ماده ۲۳۵ ق.م متعرض موضوع نشده است. لکن با اتخاذ وحدت ملاک از مواد ۳۸۴ و ۳۸۵ قانون مدنی می توان گفت ملاک وجود یا فقدان وصف در شرط صفت هنگام تسلیم است .^[۱۰۱]
ماده ۲۴۴ قانون مدنی مقرر می دارد « طرف معامله که شرط به نفع او شده میتواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند ؛ در این صورت ، مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد ، لکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست . » از این ماده استنباط میگردد که مشروط له می تواند از شرایط اعلامی صرف نظر نماید که جزء شرط صفت هم می شود . اما در مورد شرط نتیجه ، اثر شرط را نمی توان حذف کرد . درموردی که شرط صفت مربوط به عین کلی است درامکان اسقاط آن تردیدی وجود ندارد و در فرضی که شرط صفت در عین معین است نظر به اینکه ماده ۲۴۴ قانون مدنی در مقام بیان به شرط صفت اشاره نکرد و تنها درباره شرط نتیجه اعلام نمود که قابل اسقاط نیست لذا از لحاظ عملی و در دید عرف با عنایت به ماده ۲۴۴ قانون مدنی قابل اسقاط است . ^[۱۰۲]
فصل دوم :
شرط مقدار در بیع
بخش اول : مفهوم شرط مقدار در حقوق
قانون مدنی ایران به پیروی از نوشته های فقهی بحث شرط مقدار را در ضمن عقد بیع بیان کرده است و مثالهایی از مبیع زده است ، اما شرط مقدار ، اختصاص به شرط ضمن عقد بیع و مبیع ندارد ، بلکه در مورد ثمن نیز همین بحث وجود دارد و این شرط ممکن است در ضمن سایر عقود نیز قرار داده شود ، مانند اینکه مالی مورد مصالحه قرار گیرد و شرط شود که مورد مصالحه دارای مقدار معینی باشد ، اما معلوم شود که مال مورد مصالحه کمتر یا بیشتر از شرط است ^[۱۰۳] . درواقع تعیین مقدار مشخص کننده وصف مربوط به کمیت مبیع یا ثمن است که میزان تعهد طرفین را تعیین می کند.
در عرف ، ارزش معامله به تناسب مقدار آن معین می شود و مبهم ماندن آن موجب غرر می‌گردد. برای مثال اگر در انتقال زمین یا گندم ، مقدار آن معین و مشخص نباشد تعهد مجهول می‌ماند. در این خصوص ماده ۳۴۲ قانون مدنی بیان داشته است؛ « مقدار ، جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است »
در واقع ماده ۳۴۲ قانون مدنی موید این مطلب است که قبل از هر چیز ، علاوه بر جنس و وصف ، مقدار مورد معامله باید تعیین و مشخص گردد . زیرا با تعیین مقدار ، میزان تعهدی که طرفین بر عهده می گیرند مشخص خواهد شد.
تعیین مقدار مبیع ، شرط صحت عقد است . بنابراین قراردادی که مقدار موضوع آن معلوم نباشد به کلی باطل است ، البته نه بدان معنی که در هنگام قرارداد باید وزن ، عدد یا مساحت ، تعیین شده باشد ، بلکه همان گونه که ماده ۳۴۳ قانون مدنی می گوید «اگر مبیع به شرط مقدار معین فروخته شود ، بیع واقع می شود اگر چه هنوز مبیع شمرده نشده یا کیل یا ذرع نشده باشد » پس تعیین مقدار ممکن است بعد از قرارداد صورت گیرد و در این حالت ، امکان دارد با مقدار پیش بینی شده تفاوت داشته باشد . شرط مقدار در حقیقت یکی از مصادیق شرط صفت است ، اما حکم آن به صورت کامل با شرط صفت یکسان نیست . ضمانت اجرای تخلف از شرط صفت ، فسخ قرارداد است . ( ماده ۲۳۵ قانون مدنی ) اما مقدار ، هر گاه به عنوان صفت در ضمن قرارداد شرط شود، همچون سایر شرط صفت ها ، تخلف از آن در صورتی موجب حق فسخ می شود که مقدار ، به عنوان موضوع قرارداد بیان شده باشد ، اما در بیشتر موارد ، شرط مقدار چهره فرعی دارد و هدف آن ، بیان یکی از اوصاف مبیع نیست . در این صورت حکم شرط مقدار از شرط صفت جدا می شود .^[۱۰۴] به عنوان مثال ، هر گاه طلایی قدیمی با شرط داشتن مقدار خاص طلا فروخته شود ، وصف تاریخی بودن آن بر وصف مقدار خاص طلا داشتن می چربد و در نتیجه ، تخلف از شرط مقدار ، موجب بطلان نمی شود . ^[۱۰۵]
موضوع شرط مقدار ممکن است در خصوص کالایی مختلف الاجزاء یا متساوی الاجزا باشد در خصوص کالاهای مختلف الاجزاء باید مقدار به طوری مشخص شود که اشتباه پیش نیاید . یعنی در تعیین آن تردید پیش نیاید .مثلا اگر فروشنده بگوید این زمین را به مشتری به یکصد میلیون ریال فروخته ام صحیح نیست مگر اینکه بداند همه زمین چند متر است . اما اگر بگوید هزار متر از این زمین را فروخته ام و تعیین کند از کدام موضع است د راین صورت عقد صحیح است . . ولی در خصوص متساوی الاجزا همین که مقدار را معلوم کنند کفایت می کند و ماده ۳۵۰ ق . م مقرر می دارد که « مبیع ممکن است به مقدار معینی به طور کلی از شی متساوی الاجزا … باشد » موید مطلب فوق است . اما ماده مزبور ، در خصوص این که مبیع ممکن است به مقدار معین به طور کلی از کالای مختلف الاجزا باشد را شامل نمی شود .
هر کالایی که مورد داد و ستد قرار می‌گیرد خریدار باید آن را مشاهده کند تا بدین وسیله رفع غرر شود و اگر مشاهده نکرده باشد، فروشنده باید کالا را طوری توصیف نماید که رفع جهالت شود.^[۱۰۶]
هر گاه مقدار به هر نحوی مشخص نشود، موجب غرر خواهد شد. در این خصوص غرر شخصی ملاک خواهد بود. به این معنی مقدار باید به نحوی مشخص گردد که موجب رفع غرر خریدار شود و با منتفی شدن غرر شخصی ، اندازه گیری و تعیین مقدار ضرورتی نخواهد داشت .
لذا طبق ماده ۳۴۲ قانون مدنی برای مشخص ساختن مال مورد تعهد، باید مقدار مورد معامله نیز تعیین گردد که تعیین مقدار را قانونگذار بر عهده عرف گذاشته است و این عرف است که اندازه گیری و مقدار را تعیین می کند. در این خصوص گفته شده است : «ولی گاه هست که مقدار مبیع برای طرفین روشن نیست، و به همین دلیل آن را به شرط داشتن مقدار معین یا بر این مبنا مورد معامله قرار می دهند»^[۱۰۷]. به عنوان مثال در عقد بیع، طرفین شرط می کنند که مبیع مثلاً برنج، به میزان ۵۰تن باشد . قانونگذار در ماده ۳۴۳ قانون مدنی شرط مقدار را پذیرفته و مقرر داشته است که « اگر مبیع به شرط مقدار معینی فروخته شود بیع واقع می شود، اگرچه هنوز مبیع شمرده نشده یا کیل یا ذرع نشده باشد .»
به عبارتی چه در عین معین چه در حکم معین و چه در کلی می بایستی مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر شود و د رحکم معین و عین معین مشاهده یا هر چیزی که حاکی از مقدار، جنس یا وصف باشد کفایت می نماید اگر چه طرفین آن را نشمرده و یا به صراحت بیان ننموده اند مثلا درعین معین که شخص مالی را با دیدن و مشاهده خریداری می نماید در واقع به تمامی اوصاف ، مقدار و جنس آن علم پیدا می کند اما درخصوص کلی فی الذمه می بایستی اوصاف ، مقدار و جنس مبیع ذکر گردد زیرا که طرفین بر مبنای توافقی که در عقد آمده است مبیع را بعدا انتخاب می نمایند و در صورت مبهم ماندن هر یک از آنها در عقد سبب بطلان عقد بیع میشود و درعین معین و در حکم آن صرف مشاهده رفع ابهام می نماید اما در کلی فی الذمه بایستی ذکر گردد حتی طرفین عقد می توانند به جای ذکر اوصاف مبیع نمونه ای از آن را تعیین نمایند که در صورتی که مبیع مغایر با نمونه در آید حق فسخ به طرف مقابل می دهد .
درواقع قانونگذار اجازه داده است که مالی پیش از اندازه گیری به شرط مقدار معین مورد معامله قرار گیرد . از آن جایی که در عرف، مقدار مورد معامله معیار اندازه ارزش است که مورد معامله قرار می گیرد به این علت شرط مقدار نیز ناظر به میزان تعهد می باشد .
تعیین مقدار مبیع ناظر به موارد اغلب است و در هر مورد که رفع غرر به طریق دیگری غیر از اندازه گیری ممکن شود آن را باید کافی دانست چون گاهی اوقات طرفین از مقدار مبیع اطلاع وآگاهی ندارند و یا به دست آوردن علم وآگاهی ازمقدار واندازه مبیع به دلیلی ازدلایل با مشکل روبرو می شود. مثلاً، زمینی که مساحت آن برای طرفین معامله یا یکی ازآنها مشخص نیست به شرط داشتن مساحت معین مورد بیع قرار می گیرد .
پس هر جا که رفع غرر به وسیله دیگری غیر از اندازه گیری ممکن شود باید آن را کافی دانست و عرف این اندازه احتمال و تسامح را روا می داند و احترام به تراضی طرفین منافاتی با داوری عرف در تقدیر مبیع ندارد. از آنچه باید پرهیز شود این است که رفع غرر شخصی جایگزین حکم نوع عرف شود و تراضی برخلاف قانون حکومت کند. زیرا مفاد ماده ۳۴۲ قانون مدنی از لحاظ جلوگیری از خصومتهای آینده با نظم عمومی ارتباط دارد. پس اگر خرمنی را نتوان تنها بر مبنای تسامح و تخمین فروخت، دو طرف معامله نمی توانند ادعا کنند که چون چنین اندازه‌ای از معرفت برای آنان کافی است آزاد هستند که به معامله بپردازند^[۱۰۸] و هرگاه مبیع به مقدار مشروط باشد با تسلیم آن به خریدار تعهد بایع ازاین حیث ایفاء شده تلقی میشود .
همانطوریکه مبیع باید از لحاظ مقدار و اندازه معلوم و مشخص باشد ، ثمن نیز باید مشخص و معین گردد . اگر ثمن از جهتی مجهول باشد معامله به علت غرری بودن باطل خواهد بود .
لازم نیست که شرط مقدار ، به صراحت در ضمن عقد بیان شود ، بلکه ممکن است بنای طرفین قرارداد بر آن باشد که مبیع ، دارای مقدار مشخص باشد . همچنین ممکن است شرط به صورت الفاظ گوناگون یا به صورت مجزا بیان شده باشد که در این صورت ، باید اراده دو طرف را به دست آورد و مهم این است که شرط مقدار،شرایط اساسی شرط ضمن عقد را داشته باشد . ^[۱۰۹]
بخش دوم : دایره شمول شرط مقدار
ماده ۳۳۸ قانون مدنی بیع را بدین عبارت تعریف کرده است ؛ « بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم » در عقد بیع ، مبیع به صورت مال مبادله می گردد و با عنایت به ماده فوق که مبیع باید عین معلوم باشد بایستی ابتدا تعریفی از عین و سپس انواع عین داشته باشیم .
عین عبارت است از مالی که وجود مادی و محسوس داردو به طور مستقل مورد داد و ستد قرار می گیرد نه به عنوان ثمره تدریجی از عین دیگر .^[۱۱۰]
عین در قانون مدنی اقسام گوناگون دارد که به موجب ماده ۳۵۰ ق.م. که مقرر می دارد؛ « مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین به طور کلی از شیء متساوی الاجزا و هم‌چنین ممکن است کلی فی الذمه باشد».لذا اقسام عین عبارتند از ۱- عین معین ۲- در حکم عین خارجی ۳- کلی فی الذمه .
مبحث اول : عین معین :
« عین معین مالی است که در عالم خارج جدای از سایر اموال، مشخص و قابل اشاره باشد. مانند این کتاب یا آن زمین .^[۱۱۱] » عین معین که عین شخصی و خارجی نیز نامیده می شود با صراحت ماده ۳۵۰ قانون مدنی، ممکن است مفروز یا مشاع باشد. مفروز عین معینی است که تمام آن متعلق به یک مالک باشد و مشاع مالی است که چند مالک در آن شریک باشند و سهام شریکان را در عالم خارج نتوان تمییز داد .
در مال مشاع ، هر یک از اجزاء عین ، موضوع حق تمام شریکان است و هیچ یک از مالکان نمی تواند ادعا کنند که بخش معین تنها به او تعلق دارد ، هر چند که معلوم باشد پس ا زافراز معادل همان اندازه باو اختصاص می یابد.^[۱۱۲]
مبحث دوم: در حکم عین خارجی :
قانون مدنی کلمه در حکم عین خارجی رادر ماده ۴۰۲ ( هر گاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده ) استعمال کرده است و منظور از آن مقدار معین به طور کلی از شیئی متساوی الاجزاء است که ماده ۳۵۰ قانون مدنی نام می برد و آن را کلی در معین نیز می گویند . ^[۱۱۳]
مثلاً اگر کسی در انبار خود ۴۰ تن برنج دارد و ۲۰ تن آن را به دیگری بفروشد به آن ۲۰ تن فروخته شده در حکم عین معین یا در حکم عین خارجی می گویند.
مالی که در حکم عین معین است با مال مشاع فرق دارد. مثلاً اگر شخصی ۴۰ تن برنج در انبار دارد و ۲۰ تن آن را به صورت مشاع به دیگری بفروشد و بر فرض، نصف برنج ها قبل از تحویل از بین برود خریدار نمی تواند ۲۰ تن باقی مانده در انبار را مطالبه‌کند چون‌خریدار ۲۰تن به‌صورت مشاع از ۴۰ تن را خریداری کرده بود، حالا که ۲۰ تن از برنج ها از بین رفته بنابراین خریدار به نسبت ۲۰ تن باقیمانده مبیع را مطالبه می‌کند. اما اگر خریدار ۲۰تن برنج از ۴۰ تن برنج موجود در انبار را به حکم عین معین خریداری کند اگر ۲۰ تن از ۴۰ تن برنج قبل از تحویل از بین برود در این صورت خریدار در مطالبه آن ۲۰تن باقی مانده محق می‌باشد.