مثلاً حق انتفاع به نفع جنین برقرار شود که به مدت عمر مالک یا شخص ثالث یا خود جنین پس از تولد بتواند به مدت عمرش در محل تعیین شده سکونت گزیند، که این حق سکنی به صورت عمری میباشد و ممکن هم هست مدت زمانی برای سکونت تعیین شود؛ مثلاً به مدت ۱۰ سال که این حق سکنی به صورت رقبی میباشد.

ممکن است «سکنى» به طور مطلق و یا مؤبّد قرار داده شود؛ چون سکونت خانه بیشتر مورد حق انتفاع قرار مى‌گیرد، در قانون و فقه نام «سکنى» بر آن نهاده شده است، وگرنه «سکنى» یا به صورت «عمرى» است و یا به صورت «رقبى» یا صورتهاى دیگر.^[۴۹]
قانون مدنی مصر در ماده ۹۹۸ اشعار می دارد قواعد راجع به حق انتفاع نسبت به حق استفاده و حق سکنی در صورتی که تعارضی با طبیعت این دو حق نداشته باشد اعمال خواهد شد.^[۵۰]
۴- حبس مطلق
طبق ماده ۴۴ قانون مدنی: «در صورتی که مالک برای حق انتفاع مدتی معین نکرده باشد، حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالک خواهد بود، مگر اینکه مالک قبل از فوت خود رجوع کند.»
بنابراین مشاهده میشود که حتی میشود برای حق انتفاع مدتی معین نکرد. در این صورت برخلاف اجاره که در صورت عدم تعیین مدت اجاره باطل میشود، حق انتفاع صحیح و قابل اجرا میباشد و طبق قانون مدنی در صورت عدم تعیین مدت، در آن به مدت عمر مالک برقرار خواهد شد؛ اما قانونگذار در این فرض حق رجوع برای مالک قرار داده است و مالک را مجاز به برهم زدن حق انتفاع دانسته است. طبق نظر برخی از حقوقدانان در این مورد (حبس مطلق) عقد جایز است و با مرگ و حجر مالک و منتفع منحل میشود؛ یعنی مرگ و حجر هر یک از طرفین باعث به هم خوردن عقد
میگردد. اما به نظر برخی دیگر حبس مطلق عقدی لازم میباشد؛ اما قابلیت رجوع از طرف مالک وجود دارد. بنابراین در صورت حجر هر یک از طرفین و فوت منتفع حق انتفاع برقرار خواهد بود؛ اما در صورت فوت مالک این حق مرتفع میگردد.^[۵۱]
البته اگر مدت معین کرده باشند، عقد حق انتفاع لازم خواهد بود. بعضى از فقهاى امامیّه بر آنند که عقد در حق انتفاع در حبس مطلق مادام که مالک زنده است لازم است و تنها با فوت او منحل مى‌شود و حق رجوع ندارد.^[۵۲]
برخلاف حقوق ایران قانون مدنی مصر اذعان می دارد چنانچه مدت تعیین نشده باشد مدت برای عمر منتفع محسوب می شود و حق انتفاع با مرگ منتفع حتی پیش از انقضای موعد زائل است.قانون مدنی مصر در دیدگاه خود از نظر ایجاد حق به نفع منتفع استفاده می کند در حالی که قانون ایران از نظر ایجاد حق توسط مالک استفاده می کند. ^[۵۳]
ب : وقف به جنین
وقف به معنای حبس و منع میباشد.
«وقف از نظر فقهی عقدی است که به موجب آن مالک، مال معینی از اموال خود را از نقل و انتقال مصون کرده(حبس میکند) و منافع آن را در اختیار شخص یا اشخاص یا مصرف معین میگذارد.»^[۵۴]
طبق ماده ۵۵ قانون مدنی: «وقف عبارت است از این که عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود.»
«و منظور از حبس عین جدا ساختن ملک(فک ملک) از دارایی مالک و مصون داشتن آن از نقل و انتقال است.»^[۵۵] بنابراین وقتی مالی وقف میگردد، از دارایی مالک خارج میشود و به موقوف علیهم نیز تعلق نمیگیرد و آنها فقط حق استفاده از منافع مالی موقوفه را دارند و به هیچ وجه مالک مال
نمیگردند.
طبق ماده ۵۶ ق.م : «وقف واقع میشود به ایجاب از طرف واقف، به هر لفظی که صراحتاً دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی که محصور باشند؛ مثل وقف بر اولاد؛ و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد، در این صورت قبول حاکم شرط است.»
طبق این ماده قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی که محصور باشند، کفایت میکند. بنابراین وقف به شخصی که هنور به وجود نیامده است، صحیح است و میتوان مالی را بر شخص و اولادهای به وجود نیامده او وقف کرد. طبق ماده ۵۹ ق.م : «اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد، وقف محقق نمیشود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پیدا میکند؛ بنابراین قبض مال موقوفه جزء شروط صحت عقد است و در صورتی که واقع نشود، وقف صحیح نیست. حال آیا میتوان مالی را بر جنین به دنیا نیامده وقف کرد؟ در پاسخ باید گفت: از آنجایی که جنین نیز موجودیت دارد و طبق قانون در صورت زنده به دنیا آمدن از حقوق مدنی متمتع میگردد، وقف بر جنین نیز صحیح میباشد و طبق ماده ۶۳ ق.م ولی و وصی محجورین از جانب آنها موقوفه را قبض میکنند و اگر خود واقف تولیت را برای خود قرار داده باشد، قبض خود او کفایت میکند. بنابراین در صورت وقف بر جنین، قبض ولی او شرط صحت وقف میباشد؛ ولی اگر وقف بر اولاد و اولاد آنها گردد، قبض اولین طبقهای که وقف برای آنها شده است، کفایت میکند و قبض طبقه بعدی شرط
نمیباشد.
طبق ماده ۶۹ قانون مدنی: «وقف بر معدوم صحیح نیست، مگر به تبع موجود.» پس نمیتوان بر جنینی که هنوز به وجود نیامده وقف کرد، مگر این که بر شخص و اولاد او وقف گردد. در اینجا هر چند هنوز اولادی به وجود نیامده است، اما وقف بر آنها به تبع موجود صحیح است. بنابراین هرگاه مشخص شود موقوف علیهم در حال حاضر موجود نیستند، مانند این که کسی ملکی را برای فرزندان خود وقف کند، در حالی که هنوز اولادی ندارد، وقف باطل است.
در صورتی که وقف بر موجود و معدوم شود، مثلاً مالی را کسی وقف بر برادر خود و اولاد خود که
هنوز به وجود نیامده بکند، وقف نسبت به سهم برادر صحیح و نسبت به سهم اولاد باطل است.
ماده ۷۰ ق.م «اگر وقف بر موجود و معدوم معاً واقع شود، نسبت به سهم موجود صحیح و نسبت به سهم معدوم باطل است.»
منظور از کلمۀ معاً در ماده آن است که وقف بر موجود و معدوم در عرض یکدیگر واقع گردد. بطلان وقف نسبت به سهم برخی سرایت به برخی دیگر نمیکند؛ زیرا عقد واحد به اعتبار مورد منحل به عقود متعدد میشود و هر یک دارای حکم مختص به خود میباشند.
حال اگر وقف بر جنین شده باشد، اما در زمان تولد جنین زنده به دنیا نیاید، وقف به چه صورت درمیآید؟
طبق قانون مدنی گفتیم که جنین از حقوق مدنی متمتع میگردد، در صورتی که زنده متولد شود بنابراین اگر وقف بر جنین صورت گیرد، اما زنده به دنیا نیاید، عقد وقف باطل و باید مال موضوع عقد وقف در صورت قبض ولی جنین به مالک قبلی آن تسلیم شود.
البته نوع دیگرى از وقف وجود دارد که احتمال صحت در آن مى‌رود، به این صورت که وقف بر موجود و معدوم توأماً واقع شود. این نوع از وقف بنابر بیان‌آقاى قبله‌اى از نظر فقهاى امامیه صحیح است. وى مى‌گوید: «براى اثبات صحت چنین وقفى مى‌توان به اطلاقاتى که وقف را جایز مى‌دانند و اجماعى که وقف بر معدوم را باطل مى‌داند، استفاده کرد؛ چون دلیل لبّى است به قدر متیقن از آن اکتفا مى‌شود و آن وقف بر معدوم و یا حمل ابتدایى است و مورد ما را شامل نمى‌شود. اما نگارنده چنین قولى را به طور صریح در کلام آن دسته از فقها که مورد مطالعه قرار داده است، مشاهده نکرده است».^[۵۶]
گفتار سوم: ارث جنین و موانع آن
«دارایی متوفی پس از کسر واجبات مالی و دیون و ثلث را ارث گویند و مالیات بر ارث به آن تعلق
میگیرد؛ یعنی مبلغ حاصل از جمع واجبات مالی و دیون و ثلث باید از دارای مثبت میت خارج شود. باقی مانده متعلق مالیات بر ارث است؛ زیرا عنوان ارث فقط بر همان باقی مانده صدق میکند.»^[۵۷]
در قانون مدنی تعریف از ارث به عمل نیامده است. «طبق ماده ۸۶۱ ق.م موجبات ارث دو امر است: نسب و سبب. اشخاصی که به موجب نسب ارث میبرند. سه طبقه میباشند:
پدر و مادر و اولاد و اولاد اولاد
اجداد و برادر و خواهر و اولاد آنها
اعمام و عمات و اخوال و خالات و اولاد آنها.
در مورد ارث، نسب را به دو دسته: خط مستقیم عمودی که به وسیله ولادت یکی از دیگری، و خط اطراف به معنی خویشاوندی بین دو نفر که از یک نفر متولد شدهاند، تقسیم کردهاند.
نسبت به خط مستقیم به اقربای صعودی (پدر، مادر، جد و جده و هر چه بالاتر رود) و به اقربای نزولی (فرزند، اولاد فرزند و هر چه پایینتر رود)، تقسیم شده است. اولاد و فرزندان او از اقربای نزولی فرد هستند. جنین نیز در زمرۀ اقربا و منسوبین متوفی است و در صورت وجود شرایط لازم قانونی از او ارث میبرد.
حال با تعریف ارث میخواهیم به نحوه وراثت جنین بپردازیم.
طبق ماده ۸۷۵ ق.م : شرط وراثت زنده بودن در حین فوت مورث است و اگر حملی باشد در صورتی ارث میبرد، که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود؛ اگر چه فوراً پس از تولد بمیرد.
اولین شرطی که در این ماده ذکر شده زنده بودن و موجود بودن وراث حین فوت مورث است.
دومین شرط، انعقاد نطفه، قبل از زمان فوت مورث است. در چنین حالتی انتساب جنین به مورث و در نتیجه ارث بردن او محقق میگردد.
چنانچه در مورد زمان انعقاد نطفه جنین، اختلاف شود؛ مثلاً زوجه متوفی حامله باشد و تنها وارث طبقه اول او حمل باشد و خواهر و برادر متوفی، انعقاد نطفه قبل از فوت متوفی را قبول نکنند، یا ادعا کنند که حمل قبل از ازدواج با متوفی موجود بوده است، برای چنین مواردی ماده ۸۷۷ ق.م موضوع را روشن کرده است. و در اینجا نیز همان اماراتی را که برای اثبات نسب و الحاق طفل برشمرده است را معتبر میداند.^[۵۸]
بنابراین برای رفع اختلاف درباره زمان انعقاد نطفه از امارات موضوع ماده ۱۱۵۸ ، ۱۱۵۹ و ۱۱۶۰ ق.م (اماره فراش و احتساب اقل و اکثر) استفاده خواهد شد.
ماده ۱۱۵۸ ق.م: «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است، مشروط بر این که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد.
ماده ۱۱۵۹ ق.م : «هر طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود، ملحق به شوهر است. مشروط بر اینکه مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد؛ مگر آنکه ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و یا بیش از ده ماه گذشته باشد.»
ماده ۱۱۶۰ ق.م :«در صورتی که عقد نکاح پس از نزدیکی منحل شود و زن مجدداً شوهر کند و طفلی از او متولد گردد، طفل به شوهری ملحق میشود که مطابق مواد قبل الحاق او به آن شوهر ممکن است. در صورتی که مطابق مواد قبل، الحاق طفل به هر دو شوهر ممکن باشد، طفل ملحق به شوهر دوم است؛ مگر آن که امارات قطعیه برخلاف آن دلالت کند.
مثال تزاحم دو اماره” مثلاً زنی که طلاق داده شده است پس از گذشتن عده(سه ماه) شوهر می کند و شش ماه و نیم بعد کودکی بدنیا می آورد که پایه ماده فوق در جهت حمایت از کودک با توجه به اصل تاخر حادث می باشدو طفل را ملحق به شوهر دوم دانسته است.
بنابراین نطفهای منعقد شده محسوب است که حمل ناشی از آن ظرف ده ماه از تاریخ فوت به دنیا آید؛ مگر این که ثابت شود از تاریخ آخرین نزدیکی بیش از ده ماه گذشته است.
سومین شرط ارث زنده به دنیا آمدن حمل است؛ هر چند که بلافاصله پس از تولد بمیرد بنابراین سبب ارث بردن حمل، وجود او حین الموت مورث است. (انعقاد نطفه دلیل وجود حمل است) و زنده متولد شدن او شرط متأخر و کاشف از آن است که ترکه از زمان فوت متوفی به او منتقل گردیده است.
علامتی که معمولاً برای زنده به دنیا آمدن طفل مورد نظر قرار میگیرد، گریه و حرکت بعضی از اعضای نوزاد است و اگر علائم دیگری دال بر این امر باشد، یا از طریق روش های دیگر مانند معاینات پزشکی حیات نوزاد مشخص شود، برای اثبات وراثت کافی است. چون ماده ۸۷۵ ق.م به طور مطلق زنده متولد شدن جنین را مطرح کرده است.
زنده متولد شدن حمل باید مسلم باشد. چنانچه در حیات جنین شک شود، اصل عدم تحقق آن است و در صورت عدم اطمینان به حیات حمل، حکم به حیات وی موجب اضرار به حقوق مسلم سایر ورثه خواهد بود و این امر از نظر حقوقی مردود است.
مطابق ماده ۸۷۶ ق.م با شک در حیات حین ولادت، حکم وراثت نمیشود. در مطالعه تطبیقی با نظرات فقهای اسلامی زنده متولد شدن جنین در حقوق اسلام با شهادت چهارزن یا دو مرد یا یک مرد و دو زن ثابت میشود و اگر شهود کمتر باشند، به نظر برخی از فقها نوزاد ارث میبرد؛ ولی آثاری که بر شهادت مزبور مترتب است، فرق دارد؛ یعنی در ازای شهادت یک زن ربع حصه نوزاد به طفل میرسد و در مقابل شهادت یک مرد نصف حصه به وی میرسد و اگر سه زن(یا یک زن و یک مرد) شهادت دهند سه ربع سهم به طفل میرسد.^[۵۹]
بعضی از فقهای امامیه زنده متولد شدن حمل را به تنهایی کافی برای وراثت نمیدانند؛ بلکه استقرار
حیات را در او شرط وراثت دانستهاند؛ یعنی چنانچه طفل متولد شود، ولی قابلیت بقاء را نداشته باشد،
نمیتواند از مورث خود ارث ببرد.^[۶۰]