• دولت در دستیابی به اسناد ضروری و یا گواهان ناتوان باشد؛

• دولت از جهات دیگر در انجام رسیدگی ها ناتوان باشد. ^[۲۲۷]

این عوامل تحت عنوان «در دسترس نبودن نظام قضایی» از برداشت های ذهنی توسط دیوان خواهد کاست، اگرچه مورد سوم به دیوان آزادی می دهد تا در صورت بروز اوضاع و احوال غیرقابل پیش بینی که رسیدگی های ملی را دچار اختلال کرده مانع از انجام رسیدگی های حقیقی می شود، دعوا را قابل پذیرش اعلام کند. بنابراین، فراتر از دسترسی به متهم، ادله و مدارک و گواهان، دراختیار داشتن نیروی انسانی واجد صلاحیت جهت انجام تحقیق و تعقیب حقیقی نیز یک عامل تعیین کننده است.^[۲۲۸]

در تبیین مفهوم «عدم توانایی»، اشاره به قضیه دارفور سودان که توسط شورای امنیت به دیوان ارجاع داده شد،^[۲۲۹] ضروری به نظر می رسد. گزارش کمیسیون بین المللی تحقیق در خصوص وضعیت دارفور^[۲۳۰] تصریح کرد:
برقراری صلح و آرامش و خاتمه دادن به تخلفات در منطقه دارفور برای ارتقای وضعیت حقوق بشر ضروری است. اما مسلم است که برقراری صلح واقعی بدون توسل به عدالت محقق نخواهد شد. عملکرد سیستم قضایی داخلی کشور سودان دلالت بر این امر می کند که دولت سودان توانایی و کارا مدی لازم و یا تمایل چندانی به تحقیق و تفحص و تعقیب در خصوص مرتکبان این جنایات را ندارد. بنابراین ضروری است متهمان به ارتکا ب جنایات فوق در یک دادگاه بین المللی کیفری ذیصلاح محاکمه شوند. مطابق ماده ۱۳ اساسنامه، دیوان صلاحیت رسیدگی به جنایات علیه صلح و امنیت بین المللی را دارد و نقض موارد حقوق بشر و حقوق بشردوستانه در دارفور می تواند تهدیدی برای صلح و امنیت بین المللی تلقی می شود. پس دیوان کیفری بین المللی صلاحیت رسیدگی را خواهد داشت.^[۲۳۱]
کمیسیون در تفسیر ماده ۱۷ اساسنامه، حداقل ۶ دلیل برای ارجاع قضیه دارفور به دیوان بین المللی کیفری شمرده است:

• نقض های گسترده حقوق بشر و حقوق بشردوستانه که صلح و ام نیت بین المللی را تهدید می کنند؛

• دشواری تحقیق و تعقیب در سودان به این دلیل که نیروهای وابسته به دولت خصوصاً مقامات ارشد دولتی که طبق نظر کمیسیون تحقیق مسئول شناخته شده اند، در داخل کشور سودان با استناد به مصونیت و رتبه سیاسی خود از هر گونه پاسخگویی مبرا هستند و انجام هر گونه تحقیق، تعقیب و محاکمه نسبت به این افراد از طریق مراجع داخلی امکان نخواهد داشت؛

• ضرورت اعمال اقتدار دیوان بین المللی کیفری که هم سران حکومتی و هم شورشیان را در انجام تحقیقات ملزم به همکاری کند و امکان تعقیب کیفری هر دو گروه را فراهم آورد؛

• تضمینات دادرسی عادلانه ، مطابق آنچه در اساسنامه رم و قواعد ر سیدگی و ادله دیوان آمده است؛

• امکان میانجیگری یا مداخله ب هصورت فوری؛

• کاستن از تحمیل بار هزین ههای زیاد به جامعه بین المللی.

لازم به ذکر است که دو دلیل اخیر، از تأسیس دادگاه ویژه^[۲۳۲] ممانعت می کند؛ (زیرا روند دادرسی د ر این نوع دادگاه ها، هم کند و هم پرهزینه است).^[۲۳۳] تحلیل کمیسیون از اصل صلاحیت تکمیلی دیوان بین المللی کیفری و به منظرو مقابله با «بی کیفری»، آن است که نباید اعمال روش های ممکن توسط سایر مراجع نادیده گرفته شود و ارجاع به دیوان را به عنوان جایگزینی دیوان به جای مراجع دیگر مد نظر قرار نداده است^[۲۳۴] و به طور خاص پیشنهاد می کند که به دیگر ابعاد مسأله «صلاحیت جهانی» یا سایر اشکال صلاحیت فراسرزمینی توجه گردد و رسیدگی در دولت های ثالث اعمال کننده صلاحیت جهانی انجام شود.^[۲۳۵]
بنابراین تکمیلی بودن صلاحیت دیوان بین المللی کیفری و اعمال مقررات مربوط به آن، ازجمله احراز عدم تمایل یا عدم توانایی دولت بنا بر نظر کمیسیون، مستلزم تضاد یا تعارض صلاحیت دادگاه های ملی و صلاحیت دیوان نیست، بلکه در واقع، اصل تکمیلی بودن درصدد برقراری نوعی ارتباط مؤثر میان نظام های کیفری داخلی و نظام کیفری بین المللی است.^[۲۳۶]
در نتیجه در هر مورد باید به صورت خاص اتخاذ تصمیم شود که دولت ملی توان رسیدگی را دارد یا خیر.
۲-۳-۲-۴ ارزیابی معیار «عدم توانایی»
در احراز «عدم توانایی» دولت، دو عامل «فروپاشی» و «در دسترس نبودن نظام قضایی» تعیین کننده است. حال اگر دولتی، به این دلیل که قوانین داخلی اش شامل تعاریف اساسنامه رم در مورد نسل کشی، جنایات علیه بشریت و جنایات جنگی نمی شود جنایات مزبور را ذیل عنوان «جرایم عادی» تحت تعقیب قرار دهد، ممکن است اظهار شود که این دولت دارای نظام قضایی مناسب و در خور تعقیب جنایات بین المللی نیست؛ اما باید در نظر داشت که حتی در چنین شرایطی (خلأ قوانین داخلی) نیز می توان تصور کرد که نظام قضایی دولت مزبور شامل مقررات و ساختاری باشد که در حد قابل قبول، عدالت را در مورد متهم اعمال کند. بنابراین اگر رسیدگی ها به طور حقیقی انجام شود و متهم و ادله و مدارک لازم و شهود در دسترس باشند، نمی توان دولت را به عدم توانایی به دلیل در دسترس نبودن نظام قضایی محکوم کرد که البته در این حالت نیز بنا بر اوضاع و احوال موجود، دیوان نهایتاً تصمیم می گیرد.^[۲۳۷]
به نظر می رسد اکنون در مرحله ای هستیم که تلاش دولت ها برای تعقیب، محاکمه و مجازات جنایتکاران بین المللی توسط دادگاه های ملی باید مورد حمایت قرار گیرد، ولو این که فجیع ترین و بی رحمانه ترین جنایات بین المللی را ذیل عناوین «جرایم عادی» ازجمله قتل، تجاوز، سوء قصد، سرقت و … قلمداد کنند؛ زیرا چنین اقداماتی در جهت ایجاد ناامنی برای جنایتکاران و پیشگیری از «بی کیفری» مؤثر خواهد بود، ضمن این که هنوز تا رسیدن به مقصد نهایی که اعمال قواعد ماهوی اساسنامه در حقوق داخلی و جرم انگاری جنایات بین المللی است فاصله زیادی وجود دارد و دولت ها از امکانات موجود خود برای تحقق بخشیدن به اهداف اساسنامه بهره می گیرند.
در واقع ، همین انتظار از دولت ها که باید در راستای تکمیلی بودن صلاحیت دیوان، به تحقیق و تعقیب نقضهای شدید و گسترده حقوق بشر بپردازند – و حتی استناد به قوانین داخلی نیز درصورتی که اقداماتشان مؤثر و مطابق با معیارهای بی نالمللی باشد آن ها پذیرفته می شود - از اهمیت زیادی برخوردار است، زیرا تاکنون اغلب دولت ها نه تنها در صدد پیگرد چنین جنایاتی نبوده اند، بلکه خود نیز به نحوی آن ها را حمایت و پشتیبانی کرده اند، در این شرایط، اعتماد به دادگاه های ملی و قوانین داخلی دولت ها، می تواند نقطه شروع خوبی برای به میدان آوردن دولت ها برای مقابله با نقض حقوق بشر محسوب گردد.
۲-۴ قابلیت پذیرش دعوا و منع محاکمه مجدد^[۲۳۸]
منع تعقیب دوباره اتهامی که یک بار مورد رسیدگی قرار گرفته و منجربه صدور رأی نهایی شده است ، یکی از اصول مهم دادرسی کیفری در نظام های داخلی است^[۲۳۹] که به حوزه حقوق بین الملل نیز گام نهاده^[۲۴۰] و دارای جایگاه ویژه ای است.
به موجب این قاعده رأیی که دیگر به وسیله واخواهی، استیناف و یا فرجام قابل اعتراض نباشد، اعتبار امر مختومه دارد.^[۲۴۱] این قاعده از یک مرتبط با منافع فردی و از طرفی دیگر انعکاسی از ضرروت رعایت حقوق اجتماعی محسوب می شود. نظر به اهمیت جنبه اخیر است که گفته شده اعتبار امر مختومه کیفری از قواعد مربوط به نظم عمومی است.^[۲۴۲]
مبنای اهمیت فردی آن احترام به مقام و حیثیت انسانی و تضمین آزادی های فردی، نه تنها در جریان دادرسی بلکه زمانی که دعوی کیفری به مرحله نهایی و قطعی نایل شود و همچنین تأثیر در اصلاح و تربیت بزهکاری است^[۲۴۳]. جنبه فردی مبنای قاعده منع محاکمه مجدد با منطق جهت گیری های حقوق بشری^[۲۴۴] نیز قابل توجیه است.^[۲۴۵] بر همین اساس در اسناد حقوق بشری همچنین کنوانسیون حقوق مدنی و سیاسی، این قاعده به عنوان یکی از قواعد اصول دادرسی منصفانه با هدف حمایت از حقوق افراد مورد توجه قرار گرفته است.^[۲۴۶] از دیدگاه نظم عمومی نیز« منافع جامعه اقتضا دارد حق طرح دعوی تنها یک بار قابل اعمال باشد و هدف های ویژه دو طرف نتوانند در این نفع عمومی اخلال کند.»^[۲۴۷]
در هر صورت ، هم فرد باید پس از عبور از یک فرایند دادرسی و اتخاذ تصمیم نهایی احساس امنیت و آرامش کند ، که بار دیگر به خاطر همان موضوعه تحت تعقیب قرار نمی گیرد ، و هم نظام قضایی کشور به عنوان بخش مهمی از حاکمیت یک جامعه نیازمند این است که هر دعوای کیفری باید در یک زمان خاص مختومه تلقی شود.^[۲۴۸]
اهمیت این قاعده در حقوق بین الملل ، به این جهت قابل توجه است که چنانچه یک جرم دربردارنده یک یا چند عنصر خارجی باشد، ممکن است دولت های مختلفی خود را صالح به رسیدگی بدانند. از آنجایی که در حقوق جزای بین الملل اصولاً وضع قاعده حل تعارض مطرح نیست و هر دولتی با توجه به مصالح و منافع خویش به گونه ای یک جانبه اقدام به تعیین قلمرو صلاحیت قوانین و دادگاه های خود می نماید^[۲۴۹] ، بنابراین امکان اینکه به یک اتهام کشورهای مختلف صالح به رسیدگی باشند، امری عادی است.
به موجب قاعده منع محاکمه مجدد، چنانچه یکی از کشورهای صالح برای رسیدگی به یک اتهام رسیدگی کند، دیگر کشورهایی که خود را صالح به رسیدگی می دانند، باید از رسیدگی به آن خودداری کنند.
این قاعده در مورد وضعیتی که رسیدگی به یک اتهام در یک مرجع کیفری بین المللی صورت می گیرد نیز جاری است. کما اینکه اگر یک دادگاه کیفری بین المللی به یک اتهام رسیدگی کند، تصمیم اتخاذ شده در دادگاه های ملی و همچنین نزد محاکم کیفری بین المللی دارای اعتبار امر مختومه است. بنابراین « اصل منع محاکمه برای اتهام واحد امکان تعقیب مکرر به مناسب عمل واحد را نه تنها در نظام حقوقی واحد، بلکه در نظام حقوقی دیگر هم برطرف می سازد.»^[۲۵۰]
البته باید توجه داشت که پذیرش اعتبار امر مختومه و خودداری از محاکمه مجدد بر اساس آن، در یک نظام حقوقی واحد به لحاظ وابستگی آن با یک حاکمیت با مشکل چندانی مواجه نیست. لیکن اگر مرجع صدور آرای قضایی دادگاه های خارجی باشد پذیرش ان و استناد به اصل منع محاکمه مجدد با تردید و مشکل مواجه می شود.^[۲۵۱]
زیرا اعتبار بخشیدن مطلق به آرای دادگاه های کیفری خارجی چشم پوشی از اصل حاکمیت محسوب می شود .اصل منع محاکمه مجدد در اساسنامه دادگاه های کیفری بین المللی موقت و دیوان کیفری بین المللی پیش بینی شده است. اولین بار این قاعده در اساسنامه دادگاه نورمبرگ ، به موجب ماده ۱۱ آن به این شرح مورد توجه قرار گرفته است: « هر شخصی که در دادگاه نورمبرگ محکوم می شود ، در دادگاه های صلاحیتدار ملی به اتهامی غیر از اتهام عضویت در گروه یا سازمان مجرمانه می تواند محاکمه شد و چنین دادگاهی مجاز است پس از احراز مجرمیت او را به مجازات مستقل و یا علاوه بر مجازات تحمیل شده توسط دادگاه نظامی نورمبرگ محکوم نماید. » بر اساس اساسنامه یاد شده دادگاه می توانست بعضی از گروه ها یا سازمان های مجرمانه را معرفی کند. بنابراین ماده ۱۱ اساسنامه نورمبرگ متضمن منع محاکمه مجدد در مورد جرم عضویت افراد در سازمان و گروه هایی است که مجرمانه بودن آن ها اعلام شده است . اساسنامه دادگاه نورمبرگ در خصوص منع محاکمه مجدد نسبت به جرایم دیگر در دادگاه هیا ملی و همچنین منع محاکمه مجدد در دادگاه نورمبرگ ساکت است.^[۲۵۲]
این قاعده در اساسنامه دادگاه یوگسلاوی سابق و رواندا نیز پیش بینی شده است. ماده ۱۰ اساسنامه دادگاه یوگسلاوی سابق مربوط به « اصل عدم جواز محاکمه مضاعف » است :^[۲۵۳]
نسبت به اعمالی که مطابق اساسنامه حاضر، تشکیل دهنده تخلفات عمده از حقوق بشر دوستانه بین المللی می باشد؛ هیچ کس پس از آن که در این دادگاه بین المللی به خاطر آنها محاکمه شد، در محاکم ملی قابل محاکمه نخواهد بود.
شخصی که در یک دادگاه ملی به مناسبت اعمالی که تشکیل دهنده تخلفات عمده از حقوق بشردوستانه بین المللی می باشد مورد محاکمه قرار گرفته، تنها در موارد زیر ممکن است متعاقباً نزد این دادگاه بین المللی، محاکمه شود:
الف) عملی که او را به مناسبت آن محاکمه کرده اند، یک جرم عادی توصیف شده باشد یا :
ب) جریان رسیدگی در دادگاه ملی با بیطرفی و استقلال توأم نبوده، به منظور مصون داشتن متهم از مسئولیت کیفری بین المللی صورت پذیرفته و یا تعقیب امر مورد نظر با دقت و کوشش لازم توأم نبوده باشد.

• این دادگاه بین المللی هنگام تصمیم گیری راجع به مجازات قابل اجرا درباره کسی که مطابق اسانامه حاضر محکومیت یافته است، میزان مجازاتی را که قبلاً توسط یک دادگاه ملی برای همان شخص و به خاطر همان عمل تعیین شده و به مرحله اجرا درآورده باشد در نظر خواهد گرفت.

ماده ۹ اساسنامه دادگاه رواندا نیز با عباراتی مشابه اساسنامه دادگاه یوگسلاوی، قاعده منع محاکمه مجدد را پیش بینی کرده است. در اساسنامه دیوان کیفری بین المللی این قاعده در ماده ۲۰ درج شده است. به موجب این ماده:
به غیر از موارد مذکور در این اساسنامه، هیچ شخصی را نمی توان در دیوان در ارتباط با اتهام ارتکاب جرمی که قبلآً در دیوان به خاطر آن محکوم شده یا از آن برائت حاصل کرده است محاکمه کرد.
کسی که به یکی از جرایم مندرج در ماده ۵ در دیوان محکوم یا از آن تبرئه شده است. در دادگاه دیگری به خاطر همان جنایت محاکمه نخواهد شد.
کسی که برای ارتکاب عملی که به موجب مواد ۶، ۷ ، ۸ جرم شناخته شده توسط دادگاه دیگری محاکمه شده است توسط دیوان کیفری بین المللی برای همان رفتار محاکمه نخواهد شد، مگر آن که جریان دادرسی در دادگاه دیگر الف) به منظور صیانت شخص مورد نظر از مسئولیت کیفری جنایات مشمول صلاحیت دیوان بوده است، یا آن که ب) دادرسی مستقلانه و بی طرفانه مطابق ملاک های شناخته شده حقوق بین الملل صورت نگرفته و به شیوه ای انجام شده که در اوضاع و احوال مربوط ، مغایر با قصد اجرای عدالت نسبت به شخص مورد نظر بوده است.
با