ج: موضوع حسین هابره
«حسین هابره» دیکتاتور سابق چاد، که پس از سرنگونی به‌عنوان پناهنده در کشور سنگال بسر می‌برد، از سوی دادگاه این کشور برای جنایات و وحشیگری‌های ارتکابی تحت پیگرد قرار گرفت اما دیوان عالی کشور سنگال متأسفانه در رأی ۲۰ مارس ۲۰۰۱ خود اعلام نمود که محاکم سنگال در خصوص جنایاتی که در آن کشور ارتکاب نیافته‌اند صلاحیت رسیدگی ندارند. این محکمه، حتی در این قضیه به مساله مصونیت‌ها نیز نپردازد و این بسیار جالب است.

در اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری (که آخرین سند بین‌المللی در مبارزه با بی کیفری است) ماده قابل‌توجهی وجود دارد. ازیک‌طرف سران دولت‌ها، فرماندهان و… در برابر دیوان بین‌المللی کیفری از مصونیت ندارند حتی اگر قوانین داخلی یا قراردادی بین‌المللی به آن‌ها مصونیت داده باشد. خواه مصونیت ماهوی یا شکلی.
درگذشته، پادشاهان مصون بودند. امروزه در حقوق ایران وکیل مجلس و وکیل دادگستری ماهیتاً در دفاع مصونیت دارد اما اگر دفاعی که وکیل مجلس در داخل مملکت خود دارد خدای‌ناکرده عبارت از تشویق نسل‌کشی باشد، دیگر مصونیت ندارد.^[۳۷]
۲-۳-۵- شمول مرور زمان
مرور زمان کیفری عبارت است از: سپری شدن مدت‌زمانی که قانونا پس‌ازآن تعقیب، صدور حکم یا اجرای مجازات ممنوع است. مرور زمان جزایی برای بار اول در قانون «ژولیای روم» پذیرفته شد که در جرایم مختلف مدت مرور زمان متضاد ولی به هر شکل طولانی‌تر از امروز بوده، بعداً این حق به‌مرورزمان در کشور فرانسه در جرایم جنایت موردقبول واقع شد. مرور زمان در حقوق جزایی آلمان نخست در سقوط دعاوی و بعداً در مورد سقوط دعوی و مجازات و همچنان در ایتالیا و سایر کشورها یکی بعد ازدیگری پذیرفته‌شد و در قوانین جزایی آن ثبت گردید.^[۳۸]
گرچه ازنظر تاریخی آنان زمان دقیق تأسیس قاعده مرور زمان، در علم حقوق معلوم نیست؛ ولی عده‌ای زمان تحقق آن را قبل از به وجود آمدن حقوق رومی می‌دانند درعین‌حال، اکثر حقوقدانان بر این باورند که نخستین نظام حقوقی که مرور زمان در آن به رسمیت شناخته‌شده، حقوق روم است این اصل از قوانین سولون^[۳۹] مقنن رومی و از قوانین دوازده‌گانه (۴۴۹-۴۵۰ ق.م) بوده است که به‌وسیله دسامبر^[۴۰] که ده نفر از قضات برجسته آن کشور بوده‌اند و مأموریت مخصوص در جمع‌ آوری قوانین را داشته‌اند اقتباس‌شده است.
اولین قانون رومی که مرور زمان را موردقبول قرار داده است، قانون ژولیا (Julia) می‌باشد که مدت مرور زمان را در مورد بزه زنا، پنج سال پیش‌بینی نموده، و سپری شدن مدت مزبور را پاک‌کننده و مطهر عنوان نموده است.
این قاعده حقوقی در آن دوره به کلمه «اوزو کاپیون»^[۴۱] به معنای تصرفات مادی، اطلاق می‌شد. امپراطورهای قبل از ژوستینین، این رویه را تجویز نموده و فرق بین اوزوکاپیون و مرور زمان‌ هم در آن موقع این بود که اولی به مالکیت حقوق مدنی و دومی به مالکیت فطری و طبیعی اطلاق می‌شد. ولی «ژوستی-نین» کلیه این مشخصات را رد نمود و تمام خصوصیات اوزو کاپیون به‌مرورزمان انتقال یافت، به‌موجب قوانین ژوستی نین مدت مرور زمان سی یا چهل سال بود.
مرور زمان از حقوق رومی وارد حقوق فرانسه شد و از حقوق آن کشور وارد حقوق اکثر کشورهای جهان (ازجمله ایران) گردید. گرچه در تاریخ قدیم ایران نیز، مرور زمان، در زمان مغول به رسمیت شناخته‌شده بود و تحت عنوان یرلیغ غازانی چنین آمده است :« حجت‌های کهنه را پیش طاس حاضر گرداند و در آنجا اندازند و بشوید …. و حجت‌های کهنه که تاریخ آن بیش از سی سال باشد به‌موجب حکم یرلیغی … مسموع ندارد».^[۴۲]
در حقوق اسلامی، درباره وجود قاعده‌ای با عنوان مرور زمان، دو نظریه کاملاً متفاوت وجود دارد. عده‌ای بر این باورند که مرور زمان در حقوق اسلامی نفیا و اثباتا سابقه‌ای ندارد (شفایی، ۲۱۲) و اثری از این قاعده در متون اصیل اسلامی یافت نمی‌شود.
ولی با مراجعه به متون اسلامی اعم از متون فقهی شیعه و اهل سنت بر هر پژوهشگری، آشکار می‌شود که مرور زمان در حقوق در حقوق اسلام سابقه‌ای بس طولانی دارد. فقهای شیعه در کتاب‌های گران‌سنگی از قبیل: خلاف، مبسوط، معتبر، شرایع الاسلام، قواعد الا حکام، جواهر الکلام، مجمع الفائده، البرهان و…… آن را تحت عنوان، تقدم، مطرح نموده و حکم فقهی آن را بیان داشته‌اند.
علمای مذاهب مختلف اهل سنت نیز، دراین‌باره آرای گوناگونی اظهار نموده‌اند. در این زمینه می‌توان به کتبی از قبیل؛ فتح الغدیر، مبسوط سرخسی و…… اشاره نمود. در مذهب حنفی مرور زمان در امور کیفری به شکل نسبتاً مفصلی مورد کنکاش قرارگرفته که در صفحات بعدی، آرای هر یک از مذاهب اسلامی موردبحث قرار می‌گیرد.^[۴۳]
در ایران نیز این قاعده حقوقی در قوانین کیفری و مدنی موردتوجه قرارگرفته بود. و در مواد ۵۱و۵۲ قانون مجازات عمومی، سال ۱۳۰۴ و مواد ۴۹ تا ۵۳ قانون مجازات عمومی اصلاحی، سال ۵۲ و در شق چهارم، ماده ۸ اصول محاکمات جزایی، سال ۱۳۱۸، مرور زمان در جرایم شناخته‌شده بود.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، یکی از مسائل کیفری که به‌شدت در موضوع تغییر و حذف قرار گرفت، مساله مرور زمان بود. سرانجام این نهاد کیفری توسط شورای نگهبان، خلاف شرع تشخیص داده شد و به‌طورکلی حذف گردید. اما در سال ۱۳۷۸ در قانون آیین دادرسی کیفری البته فقط در مجازات بازدارنده و اقدامات تأمینی و تربیتی مجدداً پیش‌بینی گردید.
مرور زمان درواقع عبارت است از سپری شدن مدت‌زمانی که پس‌ازآن جرم ارتکابی قابل‌تعقیب و مجازات نمی‌باشد. در اینجا ابتدا مرور زمان در حقوق بین‌الملل قراردادی بررسی می‌شود، قبل از آنکه دیده شود آیا قاعده‌ای در حقوق بین‌الملل عرفی شکل‌گرفته است.
اغلب اسناد در مورد پیشگیری و سرکوب جنایات بین‌المللی فاقد قاعده‌ای در مورد مرور زمان می‌باشند. در این مورد می‌توان به اساسنامه‌های دادگاه‌های نورنبرگ و توکیو، کنوانسیون منع نسل‌کشی، کنوانسیون ۱۹۸۴ در مورد منع شکنجه، یوگسلاوی و روآندا اشاره کرد. اولین گام در این خصوص در سال ۱۹۶۸ با تصویب کنوانسیون عدم مرور زمان در مورد جنایات جنگی و جنایات بر ضد بشریت، به وسیله‌ی مجمع عمومی سازمان ملل متحد برداشته شد. این کنوانسیون در ماده ۴ خود عدم مرور زمان را هم در مورد اعمال عمومی و هم در مورد مجازات پذیرفته است بااین‌حال، این کنوانسیون از سوی تعداد زیادی از کشورها پذیرفته نشد برعکس دولت‌ها به دلیل عدم رعایت قاعده عطف به اسبق نشدن قوانین کیفری، آن را موردانتقاد قراردادند. دومین حرکت در سال ۱۹۷۴ از سوی کنوانسیون اروپایی و سومین حرکت در سال ۱۹۹۴ از سوی کنوانسیون آمریکا تحقق پذیرفت ولی باز مورد استقبال قرار نگرفت. خلأ موجود در اساسنامه دادگاه‌های یوگسلاوی و روآندا با رویه آن‌ها مرتفع شد. دادگاه یوگسلاوی در قضیه Furundzija اعلام کرد که ماهیت آمره بودن ممنوعیت شکنجه سبب می‌شود که جنایت شکنجه، مشمول مرور زمان قرار نگیرد.^[۴۴]
سرانجام اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری به‌صراحت عدم شمول مرور زمان در مورد جنایات واقع در صلاحیت خود را در ماده۲۹ پذیرفت. ازآنجاکه صلاحیت در دیوان تکمیلی است دولت‌ها عملاً مجبور می‌شوند چنین قاعده‌ای را در نظام حقوقی داخلی خود وارد نمایند، در غیر این صورت صلاحیت تکمیلی دیوان به صلاحیت اولیه واصلی تبدیل می‌شود؛ چون‌که اگر محاکم داخلی به بهانه مشمول مرور زمان از رسیدگی به جنایات ارتکابی اکناف کنند، و ازآنجاکه این جنایات طبق اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری مشمول مرور زمان نمی‌شوند، پس دیوان صلاحیت لازم را برای رسیدگی کسب می‌کند.
به نظر می‌رسد با انعقاد اساسنامه رم، یک قاعده یه عرفی در مورد عدم شمول مرور زمان در مورد جنایات بین‌المللی در حال شکل‌گیری باشد. علاوه بر اساسنامه رم، قواعد داخلی بسیاری از کشور عدم شمول مرور زمان را نپذیرفته‌اند. اگرچه وضع این مقررات داخلی بیشتر برای جلوگیری از اعمال صلاحیت از سوی دیوان بین‌المللی کیفری است، اما درعین‌حال یک قاعده عرفی بین‌المللی را نیز تشکیل می‌دهند. در این مورد می‌توان به عملکرد دولت‌ها در تایید پذیرش عدم مرور زمان در مورد جنایات بین‌المللی اشاره نمود.
بارزترین مثال در مورد استرداد «ریکاردو میگوئل کاوایو» مکزیک به اسپانیا می‌باشد. قاضی اسپانیایی تقاضای استرداد این فرد را به اتهام نسل‌کشی، شکنجه و تروریسم از دولت مکزیک نمود. قاضی مکزیکی ابتدا پذیرفت که مکزیک باید تعهدات قراردادی خود را بر اساس معاهده استرداد با اسپانیا اجرا کند. بنابراین افراد متهم به جنایات مذکور باید به اسپانیا مسترد شوند. سپس او اضافه می‌کند کاوایو فقط به خاطر اتهام نسل‌کشی و تروریسم قابل‌استرداد است، چون‌که جنایت شکنجه طبق مقررات مکزیک مشمول مرور زمان شده است. علی‌رغم این نظر، وزیر خارجه مکزیک، که طبق قوانین آن کشور آخرین تصمیم‌گیرنده در باب استرداد است، اعلام نمود که شکنجه هم طبق حقوق بین‌الملل عام مشمول مرور زمان نمی‌شود و کاوایو باید بابت کلیه اتهامات خود مسترد شود.^[۴۵]
بنابراین به نظر می‌رسد که یک قاعده حقوق بین‌الملل عام در مورد عدم مشمول مرور زمان در جنایات بین‌المللی شدید وجود داشته باشد، لذا دولت‌ها باید در مورد این جنایات قاعده عدم مشمول مرور زمان را در نظام حقوقی داخلی خود بپذیرند. بنابراین باید گفت که در چارچوب اساسنامه رم، دیوان بین‌المللی کیفری.
فصل سوم
محاکمات غیابی متهمان در جرائم بین‌المللی در عصر حاضر
۳-۱ مقدمه
در فصل گذشته ضرورت مبارزه با جرایم بین‌المللی موردبحث و بررسی قرار گرفت. به‌هرحال جرایم بین‌المللی در قرن‌های گذشته کار اتفاق افتاده و مطمئناً در آینده نیز اتفاق خواهد افتاد. همچنین بسیاری از این مجرمان با ارتباطاتی که دارند از مسئولیت و مجازات فراری می‌شوند یعنی به انحای مختلف خود را از دسترس محاکم و نظام دادرسی خارج می‌سازند لذا مسئله بی کیفری همچنان ‌که درگذشته بسیار وجود داشته استمرار می‌یابد. یکی از راه‌ حل ‌های مهم مبارزه با بی کیفری در خصوص چنین مرتکبانی در کنار دیگر راه ‌حل ‌ها، محاکمه غیابی این‌گونه مجرمان می‌باشد. با این موضوع، این‌گونه مرتکبان و مجرمان بالقوه مطمئن خواهند بود هرچند که خود را مخفی سازند اما دستگاه قضایی با دقت و سرعت به جرایم و اتهامات آن‌ها رسیدگی خواهند کرد و حقیقت را مشخص خواهد ساخت.
در این فصل تلاش می شود که دادرسی غیابی در حقوق جزای بین‌الملل در عصر حاضر و امکان و شرایط استفاده از آن موردبررسی قرار گیرد. دادرسی غیابی موافقان و مخالفانی که هرکدام دلایل خاص خود رادارند و همچنان بر نظر خویش اصرار می‌ورزند. البته علی‌رغم حتی با پذیرش دادرسی غیابی این شیوه از دادرسی نیز اقتضائاتی دارد که شایسته توجه و بررسی است.
البته ازآنجایی‌که حقوق جزای بین‌الملل نیز عمده مقررات خود را از نظام داخلی کشورها و نظام‌های بزرگ حقوقی اقتباس کرده است لذا باید در خصوص اعتقاد نظام‌های حقوقی به دادرسی غیابی موردبررسی قرار بگیرد. و درنهایت تلاش خواهد شد که نوع نگاه دادرسی کیفری ایران درباره محاکمه غیابی نیز مورد تجزیه‌وتحلیل قرار بگیرد.
۳-۲- بررسی نوع نظام دادرسی کیفری بین‌المللی: اتهامی، تفتیشی یا مختلط؟
برای اینکه بتوان نمای روشنی از وضعیت دادرسی غیابی در عرصه حقوق جزای بین‌الملل ارائه داد، بایستی درابتدا درباره این موضوع صحبت کرد که دادرسی کیفری بین‌المللی بیشتر مقررات خود را از چه نظام یا نظام‌هایی اقتباس نموده است. توضیح اینکه در عرصه بین‌المللی و در امور دادرسی کیفری نظام‌های مختلفی وجود دارد و مستقر گردیده که در کدام در کشورهای تحت نفوذ خود سال‌هاست که اجرا می‌گردند و از سابقه و ویژگی‌های قابل‌توجهی برخوردارند. لذا هدف از این مبحث این است که آیا نظام دادرسی کیفری بین‌المللی، اتهامی، تفتیشی یا مختلط است؟ و در این خصوص باید مقررات دیوان کیفری بین‌المللی یوگسلاوی سابق و روآندا و دیوان کیفری بین‌المللی ازجمله رویه قضایی مربوط به آن موردبررسی قرار بگیرند. در طول مذاکرات مربوط به بررسی طرح اساسنامه رم در خصوص تعیین رژیم دادرسی‌ای که می‌بایست به کار گرفته شود اختلافات فراوانی وجود داشت. آن‌گونه که یکی از حاضران در کنفرانس رم در توصیف این اختلاف‌ها بیان می‌دارد: «حقوقدانان هر کشور سعی و تمایلشان بر این بود که نگویند نهادها و ارزش‌های نظام جزایی خودشان از همه برتر است». به‌ویژه این اختلاف در بین حقوقدانان کامن لا و نظام حقوقی رومی ژرمنی شدیدتر بود. به‌طوری‌که هیئت نمایندگی فرانسه مجبور شد به دولت خود در مورد تسلط نظام دادرسی کامن لا و نظام حقوق رومی ژرمنی، جای خود را به توافق بر سر اصول مشترک داد».^[۴۶]
رژیم آیین دادرسی کیفری بین‌المللی عمدتاً ترکیبی از دو نظام متفاوت است: یکی نظام دادرسی ترافعی و دیگری نظام دادرسی تفتیشی رومی-ژرمنی. البته باشد این مرزبندی خیلی دقیق نباشد؛ زیرا درون هر یک از این دو نظام تنوعی از نظام‌های حقوقی به چشم می‌خورد.
بااینکه تنها برخی مقررات کلی آیین دادرسی در اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق (ICTY) همچنین در اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی برای روآندا (ICTY) پیش‌بینی‌شده است و «مجموعه مقررات شکلی» آن در مجموعه قواعدی که توسط قضات تهیه‌شده ‌آمده است (از این به بعد آیین دادرسی و ادله)، مجموعه مقررات دیوان کیفری بین‌المللی در یک معاهده بین‌المللی که در رم به سال ۱۹۹۸ پذیرفته‌شده است (از این به بعد اساسنامه رم یا دیوان کیفری بین‌المللی). اساسنامه رم تا حدود زیادی متأثر از مقررات و رویه قضایی دیوان‌های موقت بوده است. آیین دادرسی دیوان کیفری بین‌المللی که نهایتاً در نوامبر ۲۰۰۴ به تصویب کمیسیون مقدماتی رسید و رسماً از سوی اولین مجمع دولت‌های عضو در سپتامبر ۲۰۰۲ پذیرفته شد، (ماده ۱۱۲ اساسنامه رم) قصد شفاف کردن مقررات شکلی مذکور در اساسنامه دیوان را دارد و به‌عنوان مکمل این مقررات عمل می‌کند ماده ۱۵ اساسنامه. آیین‌نامه داخلی دیوان، یعنی مقرراتی که از سوی خود دیوان پذیرفته‌شده است به‌عنوان سومین سند محسوب می‌شود ماده ۲۵ اساسنامه. این سه دسته مقررات می‌بایست در مذاکرات منتهی به تصویب اساسنامه رم موردبحث قرار گیرند.
تفاوت مهم اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق (ICTY) و اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی (ICC) در این است که نه‌تنها دیوان یوگسلاوی سابق مقررات خود را تاکنون در عمل اجرا کرده است. بنابراین، درباره اینکه در صورت وجود نظام‌های مختلف، کدام نظام در سطح بین‌المللی بیشتر قابل‌قبول است، می‌تواند واقعی‌تر و دقیق‌تر راهنمایی کند.
قبل از تحلیل مقررات اساسنامه دیوان یوگسلاوی سابق و دیوان کیفری بین‌المللی، در پاسخ به سؤال فوق، یک مسئله ازنظر لغوی باید بررسی شود؛ اصلاح تفتیشی، آن‌گونه که معمولاً از سوی حقوقدانان برای توصیف نظام حقوقی «نوشته» قاره‌ای استفاده می‌شود بسیار نامناسب است، زیرا این اصطلاح ما را به یاد تاریک‌ترین دوران قرون‌وسطی می‌اندازد. در این دوران تعقیب و رسیدگی به یک پرونده به نهاد واحدی یک قاضی که فعالانه تحقیق می‌کرد (Inquisition - Enquiry – Inquest) سپرده‌شده بود، آیین دادرسی منحصراً مکتوب و محرمانه بود و از شکنجه به‌عنوان شیوه‌ای مشروع برای دستیابی به اعترافات استفاده می‌شد.^[۴۷]
از دیدگاه تاریخ حقوق، اصطلاح «آیین دادرسی تفتیشی» معمولاً برای نوعی انضباط، و نیز برای آیین دادرسی کیفری که از سوی پاپ اینوسان سوم در قرن سیزدهم ایجادشده بود، مورداستفاده قرار می‌گرفت. بعداً هم این آیین دادرسی در مقررات شرعی و قوانین سکولار (جدایی دین از سیاست) نمود پیدا کرد و تا قرن نوزدهم به‌طور کامل ادامه یافت. رسوایی ضمنی نظام تفتیشی چندان از سوءاستفاده‌های بعدی و افراط‌گرایی‌های آیین دادرسی تفتیشی قاعده‌مند ناشی نمی‌شود، این رسوایی بیشتر ناشی از این بود که آیین دادرسی تفتیشی با یک نوع آیین دادرسی اختصاری و بدون قاعده شباهت لغوی داشت که به‌منظور تعقیب و مجازات ملحدان(Inquisition heareticae pravitatis) در اروپای قاره‌ای، به‌ویژه، در اوج «اداره مقدس تفتیش عقاید» استفاده می‌شد. بااین‌حال، حقوقدانان کامن لا سعی دارند از آن به‌عنوان آیین دادرسی سیاست نفرت‌آور، سری و ظالمانه یاد کنند.^[۴۸]
درهرصورت، آیین دادرسی تفتیشی به معنای تفتیش عقاید (Inquisition) با ظهور انقلاب ۱۹۸۹ فرانسه کنار گذاشته شد. آلمان نیز شیوه رسیدگی‌های کیفری (Reformiertes strafverfahren) خود را که بعد از انقلاب ۱۸۴۸ برقرارشده بود اصلاح کرد. درنتیجه، درحالی‌که حاضر، رسیدگی‌های تفتیشی در دو مرحله و توسط افراد مشخص با مسئولیت‌های جداگانه صورت می‌گیرد، مرحله تحقیقات مقدماتی مه دادستان و یا قاضی تحقیق قاضی بررسی کنند (Juge d instruction) آن را به عهده دارد و مرحله محاکمه که توسط یک قاضی دادگاه (رسیدگی‌کننده) انجام می‌شود.
باوجوداین، حتی می‌توان گفت که هر دو نظام ترافع و تفتیشی، تفتیشی هستند زیرا رسیدگی در مرحله مقدماتی توسط دولت، یعنی، پلیس و دادستان آغاز و هدایت می‌شود. همین‌طور، هر دو نظام اتهامی هستند زیرا مرحله تعقیب و محاکمه به عهده نهادی جدا از قاضی مرحله مقدماتی است (دادستان یا قاضی تحقیق).
مفهوم اولیه دادرسی اتهامی یعنی روشی که توسط یک شهروند خصوصی شروع می‌شود، اعتبار خود را ازدست‌داده است. ازاین‌رو، اتهامی دانستن نظام ترافعی گمراه‌کننده است؛ زیرا این موضوع به روش جدید حقوق نوشته‌ای اشاره دارد که دادستان به شیوه اتهامی به آن عمل نمی‌کند. در کل، تقسیم‌بندی تفتیشی-اتهامی، در اصطلاحات تاریخی، و به‌ خصوص در دوران قبل از انقلاب (فرانسه) معنا می‌یابد. امروزه، آیین دادرسی کیفری جدید بر اساس اصول شفاهی و فوریت استوار است. به‌عبارت‌دیگر، تنها عاملی که می‌تواند اصطلاح «تفتیشی» را برای این نوع آیین دادرسی توضیح دهد ماهیت حقیقت‌جویی آن است. درحالی‌که در نظام اتهامی تلاش برای یافتن حقیقت ازنظر «شکلی»، اغلب، بر عهده طرفین است و درنتیجه، اختلاف طرفین کانون رسیدگی (رویکرد دو طرفی) می‌باشد، در نظام تفتیشی مسئولیت انجام تعقیب کیفری به عهده مقامات دولتی است (رویکرد یک‌طرفی). در این مفهوم، مدل حقوق نوشته به‌عنوان مدل «قاضیساخته» یا مطابق رویکرد ساختاری‌تر داماسکا مبتنی بر سلسله‌مراتب بهتر توضیح داده می‌شود، درحالی‌که نظام کامن لا ترافعی است و دادستان و متهم «مخالف» یا «موافق» هستند. نام بی‌مسمای دیگر (برای آیین دادرسی کامن لا) آیین دادرسی «آنگلو-امریکن» است؛ عنوانی که به آیین دادرسی کشورهای انگلیس و ایالات‌متحده امریکا اطلاق شده است، ^[۴۹] البته درصورتی‌که قائل به وجود چنینی دادرسی‌ای باشم. درحالی‌که، درواقع، آیین دادرسی انگلیس (شامل انگلیس، اسکاتلند و ایرلند) و همین‌طور آیین دادرسی ایالات‌متحده امریکا در ایالت‌های مختلف باهم تفاوت دارند. درهرصورت، حتی بدتر از سوءاستفاده از یک اصطلاح، انتساب یک معنای غلط و نامناسب به آن است. متأسفانه حقوقدانان کامن لا اغلب این اشتباه را مرتکب می‌شوند، چنان‌که گاهی اوقات صرفاً بر اساس منابع کامن لا در مورد حقوق نوشته قضاوت می‌کنند و مدل فرانسوی یک قاضی بررسی‌کننده را به‌عنوان تنها مدل حقوق نوشته می‌شناسند، بااینکه حداقل باید بین مدل حقوق نوشته و مدل دادرسی (اصلی آلمان) تفاوت قائل شد.
چنانچه نگاه دقیق‌تری به‌نظام‌های مختلف عدالت کیفری در کشورهای عضو اتحادیه‌های اروپا و-حتی فراتر-شورای اروپا داشته باشیم، هماهنگی یا همگرایی (بین این نظام‌ها) به‌هیچ‌وجه به‌طور خودکار ایجاد نشده است. با همه این شرایط، اصطلاحات اتهامی/تفتیی در اینجا تنها در مفهوم کلی استفاده می‌شود تا نشان دهد که تقسیم‌بندی حقوق نوشته-کامن لا هنوز وجود دارد. روی‌هم‌رفته، یک حقیقت باقی می‌ماند و آن این است که هنگامی‌که ما در مورد مسائل شکلی و مقررات خاصی صحبت می‌کنیم، استفاده از سنخ شناسی به‌عنوان یک ابزار تحلیل سخت و دشوار خواهد بود.^[۵۰]
با اشاره به سؤال فوق، در حال حاضر توافق کلی وجود دارد که نظام آیین دادرسی دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق و دیوان کیفری بین‌المللی یک نظام مختلط است، زیرا این نظام دربردارنده عناصر یا اجزای ساختاری هر دو نظام «اتهامی» و «تفتیشی» است.^[۵۱]
بااین‌حال، نمی‌توان نادیده گرفت که تنها تحولات اخیر باعث تقویت عناصر حقوق نوشته در آیین دادرسی کیفری بین‌المللی گردیده است. مقررات دیوان‌های موقت، که ابتدا توسط حقوق‌دانان کامن لا طراحی ‌شده بود یک آیین دادرسی اتهامی را پیشنهاد می‌کرد.
هرچند یک از شعبه‌های دیوان یوگسلاوی سابق در سال ۱۹۹۶ مقرر داشت که آیین دادرسی دیوان یوگسلاوی سابق «ترکیب منحصربه‌فردی از ویژگی‌های کامن لات و حقوق نوشته است، و دقیقاً از آیین دادرسی حقوق نوشته یا کامن لا تبعیت نکرده است …» ^[۵۲]، بااین‌حال، در این مرحله از رویه عملی دیوان‌ها، هنوز رویکرد اتهامی به‌طور گسترده حاکم است. مطابق گزارش سال ۱۹۹۹ متخصصان در اساسنامه‌ها تا حدود زیادی نظام ترافعی منعکس است…. نه به دلیل آنچه در گزارش گروه متخصصان آمده است بلکه تنها به دلیل اصلاحات انجام‌شده در آیین دادرسی دیوان یوگسلاوی سابق آخرین بازنگری (شماره ۵۲) مورخ ۹۱ اکتبر ۲۰۰۲این آیین دادرسی به سمت یک آیین دادرسی مختلط پیداکرده است، به نحوی که در حال حاضر می‌توان تا حدود زیادی از یک مدل منحصربه‌فرد صحبت کرد.^[۵۳]
راجع به دیوان کیفری بین‌المللی، در شروع بحث‌های کمیته مقدماتی در سال ۱۹۹۵ نظام کامن لا حاکم بود تا آنجا که نماینده هیئت فرانسوی گیلبرت بیتی به دولت متبوع خود هشدار داد که برای اجتناب از استقرار یک نظام کامن لای محض واکنش جدی لازم است. هرچند برخی صدور بیانیه به تأخیر در مذاکرات متهم می‌کردند، اما واقعیت مسئله این است که آنچه «پیش‌نویس فرانسه» در سال ۱۹۹۶ نامیده می‌شد در نشاندن بحث‌های واقعی بین کامن لا و حقوق نوشته مهم بود. این مباحث سرانجام به همگرایی هر دو نظام در اساسنامه و آیین دادرسی دیوان کیفری بین‌المللی منجر شد.^[۵۴]
در اینجا نگاه دقیق‌تری خواهیم داشت به مقررات و رویه قضایی دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق و دیوان کیفری بین‌المللی در رابطه با مراحل رسیدگی در آیین دادرسی بین‌المللی یعنی، مرحله تحقیقات، مقدماتی و محاکمه.
۳-۲-۱- مرحله تحقیقات مقدماتی
در هر دو دیوان، دادسرا تحقیقات را باقدرت و به‌طور مستقل آغاز و به انجام می‌رساند. چنانچه به‌ظاهر پرونده‌ای به تحقیقات بیشتر نیاز داشته باشد دادستان تصمیم به تعقیب می‌گیرد. دادستان می‌تواند صرفاً اقدامات تحقیقاتی را انجام دهد یعنی، اقداماتی که به‌حق متهم لطمه‌ای وارد می‌کند، مانند احضار و تحقیق از مظنونان، قربانیان و شهود؛ همچنین جمع‌ آوری هرگونه ادله دیگر ماده ۸۱ (۲) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، قاعده ۹۳ (ط)؛ ماده ۴۵ (۳) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی). بااین‌حال، دادستان برای انجام اقدامات قهرآمیز، مانند بازداشت مظنونان قاعده ۴۵ به بعد؛ ماده ۷۵ (۳) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی به کسب مجوز قضایی نیاز دارد.
اولین تفاوت مهم بین دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق و اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی به قلمرو و زمان کنترل و نظارت بر دادستان بستگی دارد. درحالی‌که دادستان دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق رسماً به‌طور مستقل تصمیم می‌گیرد که آیا کیفر درخواست تنظیم کند یا پرونده را مختومه نماید و تنها تابع بررسی بعدی کیفرخواست می‌باشد ماده ۸۱ (۴)، ۹۱ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، قاعده ۷۴)، در مورد دیوان کیفری بین‌المللی، شورای امنیت سازمان ملل متحد می‌تواند تحقیقات را برای دوره‌ای دوازده‌ماهه که قابل تمدید نیز است، به حالت تعلیق درآورد (ماده ۶۱ اساسنامه دیوان). هنگامی‌که دادستان تصمیم می‌گیرد که آیا دلایل معقولی برای شروع به رسیدگی وجود دارد یا خیر. یعنی، مدت طولانی قبل از این‌که کیفرخواست تهیه‌شده باشد (ماده ۵۱ (۳) و ۳۵ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی) شعبه مقدماتی تصمیم می‌گیرد. بااین‌حال، تا آنجا که به بحث ما مربوط است تا حدودی می‌توان از این تفاوت نتیجه گرفت که دخالت قضایی قبل از تنظیم کیفر درخواست احتمالاً به این خاطر پیش‌بینی‌شده است که هر دو نظام دادرسی ترافعی و تفتیشی کنار گذاشته شوند، زیرا هر دو نظام، تصمیم‌گیری در این مورد را تنها به عهده دادستان واگذار می‌کنند.^[۵۵]
بدیهی است قدرت و استقلال دادستان دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق و دیوان کیفری بین‌المللی را نمی‌توان نشانه نظام کامن لا تلقی کرد، زیرا یکی از موفقیت‌های مهم نظام «اتهامی» این است که نظام قدیم تفتیشی را به‌منظور تعیین یک دادستان که مسئول انجام تحقیقات است، اصلاح می‌کند. بااین‌حال، می‌توان گفت ایده کلی کنترل یا نظارت قضایی مقدماتی بر دادستان از طریق نوعی آیین دادرسی بینابینی و شعبه مقدماتی-حاصل نفوذ فرانسه و آلمان است و در کل «یک خصوصیت بارز نظام تفتیشی» را از مرحله مقدماتی در دیوان کیفری بین‌المللی نشان می‌دهد. درواقع، در طول مذاکرات، هیئت‌هایی از کشورهای همفکر کامن لا (طرفدار دیوان کیفری بین‌المللی) احساس کردند که هرگونه مداخله قضایی در طول تحقیقات، جدایی از صدور احکام جلب و غیره می‌تواند استقلال دادستان را به مخاطره افکند، اما آن‌ها باید خیلی زود درمی‌یافتند که پیشنهاد جایگزین از سوی کشورهایی که مخالف ایده دادستان مستقل بودند کنترل سیاسی (دادستان) از سوی شورای امنیت سازمان ملل متحد بود، یعنی از سوی پنج کشوری که در تای آن‌ها مخالف تشکیل دیوان بودند (ایالات‌متحده آمریکا و چین و دیگری روسیه) که در خوش‌بینانه‌ترین صورت نسبت به دیوان کیفری بین‌المللی بی‌طرف بود.^[۵۶]
بنابراین، در پایان گروه همفکر کامن لا در کل احساس کرد مجبور است صرف‌نظر از تقسیم‌بندی کامن لاحقوق نوشته از یک دادستان مستقل تابع نظارت قضایی حمایت کند. جالب است در این زمینه اشاره‌کنیم که تصمیم ایالات‌متحده آمریکا برای اطلاع به دبیر کل سازمان ملل متحد مبنی بر اینکه ایالت متحده هیچ تعهدی در برابر امضای دولت کلینتون (برای عدم امضای معاهده دیوان) احساس نمی‌کند، به‌موجب نظام رسیدگی اساسنامه رم موجه بوده زیرا این دولت یک قدرت مطلق بود.^[۵۷]
اشاره به وظایف دادستان، بی‌طرفی او، تکلیف او به احراز حقیقت و ارائه نه‌تنها دلایل مجرمیت، بلکه همچنین ادله تبرئه کننده که صریحاً از سوی یک شعبه دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق و در ماده (۱) ۴۵ الف، ۷۶ (۲) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی شناسایی‌شده است، می‌تواند به‌عنوان یک ویژگی بارز آیین دادرسی حقوق نوشته شناخته شود.