فصل دوم – در جستجوی دکترین صلاحدید دولتها در سایر معاهدات بین‌المللی
در عصر حاضر با وجود انتقادات بسیار از ناحیه دانشمندان و نیز بعضی از قضات دیوان اروپایی حقوق بشر در خصوص دکترین صلاحدید دولتها امروزه شاهد گسترش دکترین در حوزه هایی هستیم که تا چند سال پیش تصور آن نیز ممکن نبود. این مسئله دلایلی دارد، در ابتدا به دلیل شرایط کلی حاکم بر تعهدات بین‌المللی است که اختیار و آزادی عملی را به دولتها در اجرای تعهد خود میدهد.دلیل دوم به علت شرایط کلی حاکم بر محاکم قضائی بین‌المللی، دلیل سوم به جهت وجود شروط غیرمانع در معاهدات بین‌المللی ودلایل چهارم و پنجم عبارتند از ابهام در معاهدات بین المللی و در آخر وجود تعهدات مثبت در معاهدات بین‌المللی که در این فصل به بررسی هر یک می‌پردازیم:
مبحث اول – شرایط کلی حاکم بر تعهدات بین‌المللی
با بررسی تعهدات بین‌المللی دولت‌ها از زاویه «اختیار»، می‌توان دو نوع تعهد را در عرصه حقوق بینالملل مشخص نمود، دسته اول تعهداتی است که تخطی از آن امکان پذیر نمی‌باشد، لذا دولتها در اجرای آن دارای هیچگونه اختیار و صلاحدیدی نمی‌باشند که ما آنها را تعهدات آمره می نامیم، بنابراین در تعهدات آمره دولتها تنها در چارچوب الزامات، موارد و مصادیق مشخص حرکت می‌نمایند و هیچ حاشیه ای از ارزیابی و یا تفسیر آزاد به آنها اعطا نشده است.

دسته دوم تعهداتی است که دولتها به دلیل شرایط خاص حاکم بر آن در تفسیر و نحوه اجرا، دارای آزادی عمل می‌باشند، در حقیقت صلاحیت وقتی اختیاری است که دولتها در مقابل امور معینی حق تصمیم گیری داشته باشند و بتوانند در مورد هر کاری که برای منافع و مصالح عمومی، مقتضی و صلاح میدانند، تصمیم گیری نمایند. از این رو در این نوع از تعهدات به دولتها اختیارات موسعی نسبت به تعهدات آمره اعطاء می‌گردد. ^[۴۸۴] البته باید توجه داشت از این تقسیم بندی نمی‌توان اینگونه استنباط کرد که در حقوق بینالملل تعهداتی وجود دارند که تخلف از آنها مجاز میباشد، زیرا تخلف از هیچ قاعده حقوقی، تجویز نشده است، بلکه این تقسیم بندی از نقطه نظر حدود اختیارات دولتها در مواجه با این هنجارها می‌باشد.
جزء اول – معیارهای تفکیک تعهدات آمره از تعهدات تخییری
به طور کلی دو معیار در تفکیک نمودن تعهدات آمره از تعهدات تخییری وجود دارد. معیار اول که معیار «ارزیابی» و مربوط به حوزه صوابدید مقامات دولت‌ها می‌باشد، بدین معنا است که بر اساس این معیار ماهوی، در تعهدات اختیاری، فرصت و امکان ارزیابی برای دولت‌ها در نظر گرفته شده است، ولی در تعهدات آمره فرصت و امکان ارزیابی از آنها گرفته شده است. معیار دوم «معیار تفسیری» است بدین مفهوم که در تعهدات آمره معمولاً مکانیسم حقوق بین‌الملل برای دولت‌ها تعیین نموده است که آنها حق تصمیم گیری فردی ندارند ولی در تعهدات تخییری دولت‌ها می‌توانند با توجه به ماهیت تصمیم، موضوع را تفسیر نمایند.
جزء دوم –مفهوم تعهدات آمره
تعهدات آمره،تعهداتی می‌باشند که «منافع برتر کل جامعه بین المللی را حفظ می کنند» منفعتی که تخطی از آن جایز نمی باشد. ^[۴۸۵] لذا دولتهادر اعمال آن دارای اختیار و صلاحیت نمی‌باشند. در این خصوص ماده ۵۳ کنوانسیون ۱۹۶۹ حقوق معاهدات اقدام به ارائه توصیفی شکلی از تعهدات آمره می کند: «… قاعده آمره حقوق بین‌الملل عام، قاعده ای است که به وسیله اجماع جامعه بین المللی کشورها به عنوان قاعده تخلف ناپذیر…… به رسمیت شناخته شده است»^[۴۸۶]. دو ویژگی بر این نوع از تعهدات حاکم است اول اینکه ماهیت تعهدات آمره به گونه ای است که به لحاظ اهمیتی که دارد، دغدغه تمامی دولت‌ها را بر می‌انگیزد و همه دولتها می‌توانند به منافع حقوقی که در حمایت از این حقوق دارند، استناد نمایند^[۴۸۷]. در واقع، نقطه ثقل تعهدات آمره نفع حقوقی همه دولت‌ها در رعایت آن تعهدات می‌باشد؛ و بر این اساس، تمامی دولت‌ها حق دارند در صورت نقض این تعهدات توسط دولتی به مسئولیت بین‌المللی آن دولت، استناد نمایند. ^[۴۸۸] در حالی که هر تابع حقوق بین‌الملل دارای حق ویژه ای برای وادار کردن دیگران به محترم شمردن تعهدات آمره است، بدون آنکه موظف باشد اثبات نماید، که شخص وی در نتیجه نقض حقوق یاد شده متحمل ضرر و زیان شده است.^[۴۸۹] خصیصه دیگری که تعهدات آمره دارند، این است که برخلاف سایر تعهدات فیمابین تابعان حقوق بین‌الملل، اعلام رضایت در آنها شرط نیست؛ بلکه به صرف عضویت در جامعه بین‌المللی، تحقق رضایت در این خصوص، محرز خواهد بود و در برخی موارد حتی علیرغم عدم تمایل و رضایت، اعضاء جامعه بین‌المللی نسبت به چنین تعهدی ملتزم قلمداد می‌گردند. در واقع، منشأ لازم الإجرا بودن تعهدات آمره، در رضایت و خواست تابعان حقوق بین‌الملل نخواهد بود، بلکه در ایجاد آن اصول و تعهدات از سوی جامعه بین‌الملل در کل می‌باشد،.لذا نقض یک تعهد آمره، حتی اگر طی معاهده و بر مبنای رضایت طرفین صورت گیرد، موجب بطلان ذاتی عمل مخالف آن می‌شود^[۴۹۰] و این مسئله خود برتری قواعد آمره را نسبت به سایر قواعد در حقوق بین‌الملل تأیید می کند. بر این اساس، نقض تعهدات آمره، دولت یا سازمان بین المللیِ متخلف را در قبال جامعه بین‌المللی در کل مسئول می کند؛ در حالی که نقض سایر تعهدات حقوق بین‌الملل مسئولیت دولت یا سازمان بین‌المللی متخلف را صرفاً در مقابل طرف زیاندیده، رقم میزند. نتیجه ای که از این بحث حاصل می‌گردد این است که، وجود اختیارات و آزادی عمل برای دولتها با توجه به ِویژگی الزام آور بودن حاکم بر تعهدات آمره نمی‌تواند در خصوص این دسته از تعهدات وجود داشته باشد.^[۴۹۱]
جزء سوم –مفهوم تعهدات تخییری
در حقوق بین‌الملل ما با دو سطح از تعهدات بین‌المللی دولتها سرو کار داریم سطح اول که تعهدات آمره نام دارد که توضیحات آن در جزء قبل بیان گردید، لکن سطح دوم تعهداتی قرار دارد که میزان تعهد دولتها به رعایت آن با توجه به وِیژگیهای حاکم بر آن پائین تراز تعهدات دسته اول می‌باشد لذا اعمال و یا نحوه اجرای آن بسیار منوط به شرایط ناپایدار می‌باشند^[۴۹۲] بدین مفهوم که ویژگی این تعهدات بدین صورت می‌باشد که در شرایط متفاوت، برنامه های اجرائی و کاربردی آنها نیز متفاوت می‌باشد و دولتهای مختلف نمی‌توانند یکنواختی قابل توجهی را پیدا نمایندف چرا که آنها به ناچار وابسته به شرایط و یا وابسته به اهداف غیر یکنواخت می‌باشند. نتیجه ای که حاصل می‌گردد این است که تعهدات حاضر، دولت‌ها را در یک حوزه قانونی^[۴۹۳] که در آن دارای اختیار و آزادی عمل میباشند قرارمیدهد. هر چند ممکن است رویه عملی دولتها، متناقض جلوه گر شود^.[۴۹۴] نتیجه اینکه در این نوع از تعهدات که کاربرد و نحوه اجرای تعهد ذاتاً نامعلوم و یا با توجه به شرایط، غیر مشخص است، مراجعه به دکترین صلاحدید دولتها در آن بیشتر دیده می‌شود. ^[۴۹۵]حال با این توضیح به طور نمونه به بررسی تعهدات تخییری در دو حوزه حقوق دریاها و محیط زیست می‌پردازیم.
الف - تعهدات تخییری دولتها در حوزه حقوق دریاها
اختیار دولتها در حوزه تعهدات بین‌المللی ممکن است به دو صورت جلوه گر شود، صورت اول این است که امکان دارد، این اختیار و آزادی عمل دولتها در اصل «اعمال و یا عدم اعمال تعهد» خود را نشان دهد که این موضوع معمولاً به صورت صریح برای دولتها پیش بینی می‌گردد به عنوان نمونه در حوزه تعهدات دولت‌ها در حوزه حقوق دریاها، ماده ۲۱۸ کنوانسیون ملل متحد در خصوص حقوق دریاها مقرر می‌دارد «وقتی یک کشتی به طور داوطلبانه وارد یک بندر یا تأسیسات نزدیک ساحل می‌شود، دولت ساحلی «می‌تواند» آن را مورد تحقیق و بازرسی قرار داده و در جائی که شواهد و قرائن اقتضاء می‌کند، در خصوص هر گونه تخلیه‌ای از آن کشتی خارج از آب‌های داخلی، دریای سرزمینی یا منطقه انحصاری اقتصادی دولت مزبور که ناقض قواعد و استانداردهای قابل اجرای بین‌المللی ایجاد شده توسط سازمان بین‌المللی صالح یا کنفرانس دیپلماتیک عمومی باشد، اقدامات لازم را انجام دهند.»^[۴۹۶]
همچنین در خصوص تحقیقات در منطقه انحصاری اقتصادی دریایی نیز کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها تحقیقات علمی دریایی را تابع رضایت دولت ساحلی دانسته است^[۴۹۷] و مقرر می‌دارد که دولت ساحلی در اعمال صلاحیت خود نسبت به تحقیقات علمی «حق انحصاری» تنظیم، صدور اجازه و اجرای تحقیقات علمی را در منطقه انحصاری اقتصادی و فلات قاره منطبق با مقررات مربوطه کنوانسیون دارد. نتیجه اینکه دولت ساحلی برای دادن یا عدم دادن رضایت دارای اختیار کامل است.^[۴۹۸] و دولت ساحلی می‌تواند «به صلاحدید خود»^[۴۹۹] از اعطاء رضایت به انجام طرح تحقیقاتی علمی دریایی دولت یا سازمان بین‌المللی ذیصلاح دیگری در منطقه انحصاری اقتصادی و یا فلات قاره اش خودداری نماید. ^[۵۰۰]
ب- تعهدات تخییری دولتها در حوزه حقوق محیط زیست
نوع دیگری از اختیارات دولتها ممکن است در تعهدات بین‌المللی به صورت «شیوه اجرا» عملیاتی گردد. البته به نظر نگارنده این نوع اختیار در خصوص تعهدات عام الشمول (البته به جز آنهایی که تبدیل به تعهدات آمره گریده اند) مورد استفاده قرار می‌گیرد چرا که دولتها از یک سو به دلیل عام الشمول بودن یک معاهده در انجام اصل عمل دارای تعهدی مضاعف نسبت به معاهدات دیگر می‌باشند، لکن میزان این التزام به مانند تعهدات آمره نیست، لذا کشورها در عین پایبندی به این نوع از معاهدات از اختیاراتی در «شیوه اجرا»برخوردار می‌باشند. به عنوان مثال تعهد جامعه جهانی در قبال محیطزیست سالم، صرف نظر از این که در کدام حیطه جغرافیایی باشد، به لحاظ اینکه تأثیر اکوسیستمی جهانی داشته و تمامی اعضاء جامعه جهانی را متضرر می کند لذا به تعهدی عام الشمول و جهانی مبدل شده که نظم عمومی جامعه بین‌المللی را متأثر می سازد.^[۵۰۱] دیوان بین‌المللی دادگستری نیز در نظریه مشورتی خود راجع به مشروعیت تهدید یا استفاده از سلاح های هسته ای^[۵۰۲]، و نیز در قضیه سد گابچیکوو ـ ناگیماروس^[۵۰۳]به طور ضمنی وجود تعهدات زیست محیطی عام الشمول را به رسمیت شناخته است. خلاصه آنکه، این تعهدات غیر الزام آور که تعهدات «حقوق نرم»^[۵۰۴] نیز نامیده می شوند، قابلیت این را دارند تا به دولتها اختیار و آزادی عملی در «شیوه اجرا» اعطاء نماید. نمونه بارز این نوع تعهد در حوزه محیط زیست را می‌توان در پروتکل کیوتو^[۵۰۵]که به منظور کاهش انتشار گازهای گل‌خانه‌ای، که عامل اصلی گرم‌شدن زمین در دهه‌ های اخیر محسوب می‌شوند، ملاحظه نمود.در این معاهده دولت‌ها متعهد گردیده اند که ظرف ده سال آینده میزان انتشار گازهای گلخانه‌ای خود را ۵٪ کاهش دهند و به دولت‌های در حال توسعه کمک‌های مالی برای افزایش ضریب نفوذ استفاده از انرژی‌های تجدید پذیر نظیر انرژی خورشیدی و بادی، اعطا نمایند لکن این پروتکل تعیین مسیر چگونگی وصول به این مقصود را به دولتها واگذار نموده است.^[۵۰۶]
جزء چهارم – بررسی مسئولیت بین‌المللی دولتها در قبال تعهدات آمره و تخییری بین‌المللی
حقوقدانان بین‌المللی، مسؤولیّت را ناشی از فعل ها و ترک فعل هایی می‌دانند که به ‌استناد مقررّات بین‌المللی، غیر قانونی تلقی می‌شوند، این شاخصه توسط دیوان دائمی بین‌المللی دادگستری، در قضیه فسفات مراکش^[۵۰۷]، دیوان بین‌المللی دادگستری در قضایایی مانند کانال کورفو^[۵۰۸]، دعوای نیکاراگوئه علیه آمریکا^[۵۰۹]، کابچیکوو - ناگیماروس^[۵۱۰] و نیز در نظر مشورتی درباره تفسیر معاهدات صلح^[۵۱۱] به نوعی مورد تاکید قرار گرفته است.^[۵۱۲] لذا با کمک این شاخصه، در خصوص تعهدات آمره با توجه به افزایش نقش و جایگاه این نوع از تعهدات در نظام حقوق بین‌الملل معاصر و نیز توجه به این موضوع که دیگر نمیتوان قواعد آمره حقوق بین‌الملل را تابعی محض از اصل حاکمیت و منافع ملی دولت‌ها، بدان گونه که در حقوق بین‌الملل کلاسیک و حتی در اویل تأسیس سازمان ملل متحد وجود داشت، تلقی نمود، لذا همانطور که قبلاً نیز بیان گردید هیچ اختیار و آزادی عملی برای دولت‌ها وجود نداشته، بنابراین نقض تعهدات آمره، دولت یا سازمان بین‌المللیِ متخلف را در قبال جامعه بین‌المللی در کل مسئول می کند؛ لکن در خصوص تعهدات تخییری با توجه به رای دیوان دیوان دائمی دادگستری بین المللی در قضیه لوتوس^[۵۱۳] و تاکید این رای بر اینکه «همه آنچه که ممنوع نیست مجاز می‌باشد»^[۵۱۴] صرف نظر از این که در مورد آن اختلاف نظر بین حقوقدانان وجود دارد^،[۵۱۵] به نظر می رسد به دلیل اینکه هیچ ممنوعیت قانونی در حقوق بین‌الملل برای اختیار و آزادی دولتها به هنگام مواجه شدن با این تعهدات وجود ندارد، لذا عمل دولت‌ها در انتخاب بر نامه های اجرائی و کاربردی شان خلاف تعهدات بین‌المللی آنها نبوده و بالتبع موجب مسئولیت آنان نیز نمی‌گردد.
مبحث دوم- شرایط کلی حاکم بر محاکم قضائی بین‌المللی
بطور کلی شرایط حاکم بر محاکم قضائی بین‌المللی به گونه ای است که در عرصه بین‌المللی محاکم از ظرفیت های تصمیم گیری محدودتری نسبت به همتایان داخلی شان برخوردار هستند. لذا این محدودیت‌های حاکم بر محاکم قضائی بین‌المللی فضائی را فراهم می کند که در بعضی از اختلافات احترام به دادگاه های ملی دولتها در تصمیمات اتخاذی بیشتر از پیش مهم گردد چرا که در آن شرایط، دادگاه های ملی به دلیل قرار گرفتن در یک موقعیت بهتر توانایی اعمال قانون بهتری نسبت به محاکم بین‌المللی را دارند. این قرار گرفتن در یک موقعیت بهتر همان دکترین صلاحدید می‌باشد که می‌تواند به تعدادی از این نگرانی های به وجود آمده در خصوص محاکم قضائی بین‌المللی از طریق استانداردهای قابل قبول ایجاد شده توسط داده های ملی پاسخ دهد. ^[۵۱۶]
البته باید توجه داشت که بسیاری از شارحان حقوق انجام مقایسه بین حقوق داخلی و حقوق بین‌الملل را به مصلحت نمی‌دانند^[۵۱۷] دلیل این عده آن است که در حقوق داخلی هدف اصلی رویکرد شیوه‌های حل و فصل اختلافات همواره براین نکته متمرکز بوده که بتوان روش‌های سریع و ارزانی را جایگزین دادرسی پرهزینه و طویل‌المدت قضایی ساخت، حال آن که در حقوق بین‌الملل هدف آن بوده که به علت عدم وجود یک نظام قضایی دارای صلاحیت اجباری با احکام الزام‌آور، بر نقش طرف ثالث برای متعهد ساختن طرفین متنازع به پذیرش شیوه حل اختلاف و اجرای احکام صادره، تاکید نماید.
جزء اول- شرایط شکلی
با وجود ایجاد محاکم قضائی بین‌المللی برای رسیدگی، از نظر شکلی، هنوز این دادگاه های ملی هستند که در خط مقدم این مبارزه قرار دارند. سهولت دسترسی افراد، دسترسی آسان دادگاه به مجرم، ادله و شواهد می‌تواند دلیل برتری و اولویت آنها باشد.همچنین در هر نظام سیاسی در انتخاب افرادی که به نحوی از انحاء در محاکم قضائی آن دولت می باشند، دقت زیادی می شود و برای متصدی امور قضائی، صفاتی را درنظر می گیرند و تا شخصی واجد آن شرایط نباشد، این مسند به او سپرده نمی شود. و نیز در بسیاری از نهادهای قضائی، دوره‌های آموزشی متعددی برای پرسنل دست‌اندرکار، تدارک دیده شده است در حالی که در انتخاب قضات محاکم بین‌المللی مسائل سیاسی نیز بسیار نقش بازی می‌کند. موضوع بعد در خصوص زیر ساخت های علم قضات بین‌المللی است که ممکن است دچار سوء تفاهمهای پیچیده ای در خصوص تعارض اشتباه بکاربردن قانون با توجه به حقایق یا مجموعه ای از استانداردهای قانونی گردد، لذا این موضوع ممکن است کشش مقبولیت تصمیمات قضات را تضعیف نماید و در نهایت حقوق داخلی بنا بر مقتضا و قلمرو خود، قوانین جامعی را در مورد اغلب مباحث قضائی برای خود ایجاد نموده است، در واقع حقوق داخلی به دلیل قدمتی که دارد از قواعد منسجم، جزئی و دقیقی برخوردار است، این قدمت طولانی باعث گردیده که در طول زمان نهادها و مفاهیم حقوقی متنوعی در حقوق داخلی شکل گرفته و مورد بحث قرار گیرد و به تبع آن حقوق داخلی پرورش پیدا نماید و دارای قواعدی منسجم و دقیق گردد در صورتی که در محاکم قضائی بین‌المللی به دلیل عدم وجود این قدمت ما شاهد فقدان این قوانین می‌باشیم.
جزء دوم- شرایط ماهوی
هر شخص آگاه به علم حقوق می داند که بین نظام های حقوقی داخلی و نظام حقوق بین‌الملل تفاوت های آشکاری وجود دارد که بسیاری از آنها ناشی از طبیعت و ماهیت جوامع داخلی و جامعه بین‌المللی است. بر این اساس، حقوق بین‌الملل به لحاظ فقدان مؤسسات اجرائی متمرکز در خصوص اعمال و اجرای قواعد بین‌المللی با مشکلاتی مواجه می‌باشد. البته هر چند با ظهور سازمان های بین‌المللی و پیش بینی نقش اجرائی این سازمانها، تا حدی جامعه بین‌المللی توانسته مکانیسم هایی را برای اجرای مقررات بین المللی و احکام مراجع قضائی بین‌المللی فراهم نماید. لکن با وجود تحول مذکور، هنوز حقوق بینالملل در زمینه اجرا بر اقدام نظام های حقوقی ملی متکی است. بسیاری عقیده دارند در چارچوب نظام های حقوقی ملی، به خصوص در اجرای حقوق بین‌الملل، دادگاه های ملی به لحاظ استقلال و نقش غیر سیاسی شان بهترین گزینه محسوب می شوند^. به عقیده اینان اجرای قواعد حقوق بین‌الملل توسط دادگاه های ملی، تضمین های بیشتری برای اجرای هنجارهای های بین‌المللی فراهم می‌کند، چرا که دادگاه های ملی در دسترس بوده و تصمیماتشان به سهولت اجرا می‌شود^[۵۱۸]. در این رابطه مؤسسه حقوق بین‌الملل در سال ۱۹۹۳ در شصت و ششمین جلسه خود در مانیل طی قطعنامه ای بر نقش دادگاه های ملی در اجرای نرم های بین‌المللی تأکید نموده است.^[۵۱۹]البته با توجه به اینکه موانع جدی پیش روی دادگاه های ملی در نظارت بر اجرای حقوق بین‌الملل توسط حکومت دولت متبوع وجود دارد، مؤسسه حقوق بین‌الملل در قطعنامه ۱۹۹۳خود از دادگاه های ملی می خواهد که در صحنه بین‌المللی به عنوان بازیگران مستقل عمل نمایند؛ مقررات بین‌المللی را به طور بی طرفانه و بدون اطاعت از حکومت هایشان اجرا نمایند و در تفسیر مقررات بین‌المللی، یک تفسیر مستقل را بر اساس روش های به کار گرفته شده توسط محاکم بین‌المللی اعمال نمایند (ماده ۱ (۲)). قطعنامه همچنین از دادگاه های ملی می خواهد که با توجه به ماهیت سیاسی مسأله از اعمال صلاحیت امتناع نکنند، زیرا اگر معیارهای حقوقی برای موضوعی وجود داشته باشد، اقدام قضایی امکان پذیر است.^[۵۲۰]
البته باید توجه داشته باشیم علیرغم برتریهای شکلی و ماهوی محاکم قضائی داخلی بر بین المللی، دکترین صلاحدید دولت‌ها بدین معنا نمی‌باشد که فرایند تصمیم گیری انحصاراً می‌بایست در اختیار بازیگران دولتی قرار گیرد و در این میان دادگاه های بین‌المللی می‌توانند نقش حیاتی از طریق نظارت بر تضمین تناسب قانونی تصمیمات اتخاذی از ناحیه ملتها بازی کنند. ^[۵۲۱]
مبحث سوم- وجود شروط غیرمانع در معاهدات بین‌المللی
علاقه کشورهای جهان به ایجاد ساختاری منظم، هماهنگ و ضابطه مند برای رفتارهای بین‌المللی خود از دیرباز وجود داشته است. همانطور که طیف وسیعی از فعالیت های انسانی به وسیله توافقات بین‌المللی تنظیم می‌گردند، «شروط غیرمانع»^[۵۲۲] یک مکانیسمی را ایجاد می کند که از یک طرف به مشارکت دولتها در گسترش نظم حقوقی و انعقاد معاهدات بین‌المللی کمک می‌کند و از طرف دیگر اختیار و آزادی عملی را برای رها شدن دولتها از تعهدات بین‌المللی، به هنگامیکه که آن دولت در معرض یک خطر فوق العاده قراردارد، پیش بینی می‌کند.^[۵۲۳] لذا می‌توان گفت که شروط غیر مانع^[۵۲۴] به عنوان یک دکترین صلاحدید موسع، اختیاراتی را به دولتها برای تعیین ابتدائی اینکه آیا عملشان منطبق با شروط غیر مانع می‌باشد یا خیر اعطاء می کند.^[۵۲۵]
جزء اول –معنا و مفهوم شروط غیرمانع
در خصوص معنا و مفهوم شروط غیرمانع در ابتدا لازم است برای دستیابی به یک تعریف دقیق به بررسی و تحلیل این شروط بپردازیم. شروط غیرمانع به دولت‌های عضو جامعه جهانی اجازه می دهد در عین پایبندی به معاهدات بین‌المللی منعقده، در صورتی که پایبند بودن به آن معاهدات در شرایطی خاص باعث آسیب وارد شدن به حاکمیت، امنیت عمومی،^[۵۲۶] نظم عمومی، ^[۵۲۷]سلامت عمومی، ^[۵۲۸] اخلاق عمومی ^[۵۲۹] یا بطور کلی به منافع ضروری آن دولت می‌گردد، در همان زمان به منظور حفظ قدرت از این تعهدات، فرار نمایند. به این ترتیب می‌توان شروط غیرمانع را به منزله دکترین صلاحدید دولتها برای آشتی دادن همکاری بین‌المللی و یکجانبه گرایی دولت‌ها مورد شناسایی قرار داد. بنابراین شروط غیرمانع را می‌توان به عنوان مقرراتی در معاهدات بین‌المللی دانست که با توسل به آن دولت‌ها حق عدول^[۵۳۰] از تعهدات بین‌المللی بر اساس ملاحظات یک طرفه و بر اساس تفسیر ذهنی را برای خود حفظ می‌نمایند، تعریف نمود. ^[۵۳۱]
جزء دوم –شاخصه های اصلی شروط غیرمانع
با توجه به تعاریف ذکر شده از شروط غیرمانع می‌توان شاخصه های آن شروط را که جز مولفه های اصلی آن می‌باشد، بدین گونه معرفی نمود: اعطاء اختیار ارزیابی به دولتها، توافق صریح طرفین معاهده در درج شروط غیرمانع، شروط غیرمانع به عنوان یک حق، اعمال شروط غیرمانع در مواقع ضروری. که در این قسمت به بررسی هر یک می‌پردازیم:
الف- اعطاء اختیار ارزیابی و تفسیر به دولتها
اولین ویژگی شروط غیر مانع این می‌باشد که این شروط اختیاری رابه دولتها برای تصمیم گیری در خصوص پایبندی به تعهدات بین‌المللی ویا خروج یک جانبه از تعهدات بین‌المللی به جهت حفظ منافع ملی ای که مورد تهدید قرار گرفته‌اند،اعطاء می کند. ^[۵۳۲] بدین معنا که شروط غیرمانع ملاحظات یک طرفه ای^[۵۳۳]را در رژیم حقوق بین‌الملل که مبتنی بر همکاری بین‌المللی بین دولت‌ها میباشد را موجب می‌گردد. همچنین این اختیار به دولت‌ها، قدرت تفسیر عهدنامه را نسبت به کل و یا بخشی از آن اعطاء می کند.تفسیری که خود دولت‌ها چارچوب آن را تعیین می‌نمایند. این موضوع همواره به هنگام اعمال این اختیار از ناحیه دولت‌ها مورد تاکید قرار گرفته است به عنوان نمونه در سال ۱۹۶۱ نماینده دولت غنا در توجیه ادامه تحریم کالاهای پرتقالی به دلیل تهدید علیه صلح قاره آفریقا، استدلال می نمود که «اختیارات مندرج در ماده ۲۱ گات به گونه ای است که هر دولتی میتواند خودش قضاوت نماید چه چیزی برای امنیت ملی اش ضروری می‌باشد» ^[۵۳۴]
ب- توافق صریح طرفین معاهده در درج شروط غیرمانع
هنگامی یک عبارت شروط غیر مانع محسوب می‌شود که قصد طرفین به وضوح در متن معاهده بیانگردد.^[۵۳۵]بر این موضوع در بند ۱ ماده ۳۱ کنوانسیون حقوق معاهدات تاکید شده است که «یک معاهده به حسن نیت و منطبق با معنای معمولی ای که باید به اصطلاحات آن در سیاق عبارت و در پرتو موضوع و هدف معاهده داده شود، تفسیر خواهد شد.» لذا از نظر شرایط یک معاهده بین‌المللی باید به وضوح شیوه ای که دولت‌ها از طریق آن تمایل به حفظ اختیار در عدول از تعهدات بین‌المللی بر اساس ارزیابی ذهنی خودشان را دارند در شروط غیرمانع قید گردد. این مهم در قضیه Sempra v. Argentina مورد تاکید هیات حل اختلاف قرار گرفت که «عبارات فوق العاده و استثنائی نظیر مقررات غیر مانع برای اینکه این نیت را منعکس نماید می‌بایست بالصراحه ذکرگردد چرا که در غیر اینصورت می‌تواند فرض شود که آنها چنین معنایی را در نظر نداشته‌اند»^[۵۳۶]
ج –شروط غیرمانع به عنوان یک حق
با توافق صریحی که طرفین یک معاهده تحت قالب شروط غیر مانع انجام می دهند، برای هر یک در شرایطی خاص جهت حفظ منافع ملی حقی یکجانبه در خصوص پایبندی و یا عدم پایبندی بر معاهدات ایجاد می‌گردد.از این حق مکتبسه دو نتیجه حاصل می‌گردد. نخست اینکه به دلیل توافق صریح طرفین دخالت مراجع ثالث برطرف کننده اختلاف در این زمینه، غیر قانونی و خارج از اختیارات قانونی آنها می‌باشد و دوم اینکه چارچوب و اندازه مورد نیاز برای حفظ منافع ملی توسط طرفین مورد ارزیابی قرار می‌گیرد. ^[۵۳۷]این موضوع در اعمال مجازاتهایی علیه آرژانتین در سال ۱۹۸۲ مورد تاکید دولتها قرار گرفت^[۵۳۸]. اتحادیه اروپا و اعضای آن، کانادا و استرالیا پس از وقایع فالکلند / مالویناس، در آوریل ۱۹۸۲ واردات محصولات از کشور آرژانتین را ممنوع اعلام نمودند و بیان داشتند که این اقدام را با توجه به موضوع قطعنامه ۵۰۲ شورای امنیت سازمان ملل‌متحد یعنی مسأله فالکلند / مالویناس اتخاذنموده و در واقع از یک «حق ذاتی» خود طبق حقوق بین‌الملل عمومی استفاده کرده‌اند. اتحادیه اروپا ضمن تأکید بر «حق ذاتی» مذکور اعلام نمود که استفاده از این حق یک استثنای عمومی است که احتیاجی به اعلام، توجیه یا تصویب ندارد و این رویه را سابقه ۳۵ ساله اجرای گات تأیید می‌کند و در واقع این رویه نشان می‌دهد که هریک از طرفهای متعاهد در نهایت با صلاحدید خودش می‌تواند از حق مذکور استفاده کند.
د –اعمال شروط غیرمانع درجهت حفظ منافع ضروری
آنچه که در خصوص شروط غیرمانع اهمیت دارد این مهم است که به واقع اعمال شروط غیرمانع تنها میبایست در جهت حفظ منافع ضروری بکار گرفته شود.این مهم بالصراحه در بعضی از معاهداتی که حاوی این شروط می‌باشد، قید شده است به عنوان نمونه در بند ۲ ماده ۱۸ معاهده دو جانبه سرمایهگذاری آمریکا – هند بیان شده است «هیچ چیز در این پیمان نمی‌بایست….. مانع استفاده یک طرف از اقداماتی که…. برای…. حفاظت از منافع امنیتی ضروری و لازم است، نمی‌شود». ^[۵۳۹] و یا در بند ۲ ماده ۱۱ قرارداد سرمایه گذاری دو جانبه بین هند و مصر مقرر شده است: این توافق نامه مانع یکی از طرفین معاهده از انجام اقداماتی که برای منافع امنیتی ضروری و لازم است، نمی‌شود.^[۵۴۰]
همچنین ماده ۲۰۱۲ بند ۱ توافقنامه تجارت آزاد آمریکای شمالی بیان می‌دارد: «هیچ یک از موافقتنامه نمی‌بایست تفسیر شود… ب- برای جلوگیری هر یک از طرفهای معاهده از انجام عملی که برای حمایت از منافع امنیتی«ضروری» می‌باشد: ۱-در ارتباط با تجارت تسلیحات، مهمات و ابزار آلات جنگی و نیز تجارت در کالاهای دیگر مواد، خدمات و تکنولوژی هایی که مستقیما و یا غیر مستقیم انجام می‌گیرند با هدف تدارک جنگی و یا سایر تشکیلات امنیتی ۲- در زمان جنگ و یا شرایطی اضطراری در روابط بین‌المللی ۳- در ارتباط با اجرای سیاست های عمومی و یا توافقنامه های بین‌المللی مربوط به عدم گسترش سلاح های هسته ای و یا دیگر وسایل انفجار هسته ای». ^[۵۴۱] ویا بند ۲ ماده ۲۲ موافقت نامه تجارت آزاد بین آمریکا و استرالیا بیان می‌دارد: «هیچ یک از این مقررات نمی‌بایست به گونه ای تفسیر شود که مانع یک طرف از اجرای اقداماتی که آن دولت برای انجام تعهداتش در ارتباط با حفظ و یا بازگرداندن صلح بین‌المللی و یا امنیت بین‌المللی و یا حفاظت از منافع امنیتی اساسی اش ضروری محسوب می کند» ^[۵۴۲]
جزء سوم- مبانی حقوقی شروط غیرمانع
بر اساس حقوق عرفی حاکم بر معاهدات بین‌المللی، مدت زمان استمرار یک تعهد بین‌المللی اصولاً تابع تراضی دولتهایی است که رضایت خویش را به التزام در قبال آن اعلام کرده اند. در همین راستا معمولاً در معاهدات یک قید آورده می‌شود که بر اساس آن طرفین مجاز می‌گردند که در هر زمان که خواستند به فسخ یکجانبه یا اصلاح مفاد آن، مبادرت ورزند.^[۵۴۳] لذا به‌ نظر می‌رسد که‌ توجیه‌ شروط غیرمانع بر پایه‌ اصل‌ حاکمیت‌ دولتها در عرصه حقوق بین‌الملل استوار است‌. در این عرصه که روابط بین یک دولت با دولت دیگر رابطه ای افقی است و نه عمودی؛ یک دولت در تعیین‌ سرنوشت‌ سیاسی‌ خود مستقل ‌از اراده‌های‌ خارجی‌ عمل‌ خواهند کرد و این‌ استقلال‌ در اراده‌ و تصمیم‌گیری‌، حق‌بنیادین‌ و غیرقابل‌ سلب‌ آنان‌ است‌ که‌ امروزه‌ در میان‌ سایر موازین‌ حقوق‌ بین‌الملل ‌اهمیتی‌ بسان‌ یک‌ قاعده‌ آمره‌ یافته‌ است‌. این‌ اصل‌ با وصف‌ برابری‌ دولتها همراه‌ بوده‌و بدین‌ ترتیب‌ اصل‌ برابری‌ حاکمیت‌ دولتها از مجموع‌ آن‌، شکل‌ گرفته‌است. ^[۵۴۴]این‌اصل‌ در عرصه‌ ساخت‌ و پرداخت‌ معاهدات‌ و شکل‌گیری‌ و پذیرش‌ موازین‌ قراردادی‌بدین‌گونه‌ جلوه‌گر می‌شود که‌ دولتها حق‌ دارند آزادانه‌ و برمبنای‌ صلاحدید خود (یعنی‌هرگاه‌ منافع‌ ملی‌ اقتضا کرد) وارد این‌ عرصه‌ شوند و هرگاه‌ بر مبنای‌ همان‌ اهداف‌ و منافع‌، ضروری‌ تشخیص‌ دادند، براساس‌ ماهیت‌ یک‌طرفه‌ و یک‌جانبه‌ ورود به‌معاهدات‌، از آن‌ خارج‌ شوند.^[۵۴۵] این‌ امر از اقتضائات‌ مفهوم حاکمیت‌ دولت‌ است ‌و تا موقعی‌ که‌ رضایت‌ خود آن‌ دولت‌ بر سلب‌ حق‌ خروج‌ تعلق‌ نگرفته‌ است‌ (به‌ویژه‌ تاهنگامی‌ که‌ یک‌ قاعده‌ حقوقی‌ در سلب‌ این‌ حق‌ به‌ صورت‌ موردی‌ یا عام‌ شکل‌نگرفته‌است‌)، خروج‌ از معاهده‌ جلوه‌ بارز و برجسته‌ اعمال‌ حق‌ حاکمیت‌ دولت‌ها است.
همچنین از بعد اصول حاکم بر معاهدات بین‌المللی نیز زمانی که دولت‌ها موافقت می‌نمایند که شروط غیرمانع به عنوان بند های یک معاهده بین‌المللی قید شود، به دلیل اینکه مبنای اساسی ماهیت الزام آور بودن حقوق بین‌الملل رضایت می‌باشد^[۵۴۶]این شروط نمی‌تواند به عنوان شروط نامعتبر محسوب گردد.
جزء چهارم– حوزه شروط غیرمانع
حوزه شروط غیرمانع بیشتر مربوط به حفاظت از امنیت ملی، یا حفاظت از ارزشهای اساسی یک جامعه ویاحفظ اخلاق عمومی، حفظ سلامت جامعه در تمامی انواع معاهدات از جمله در معاهدات حقوق بشری^[۵۴۷]، معاهدات تجاری بین‌المللی، معاهدات سرمایه گذاری دو جانبه و چند جانبه مربوط می‌شود. لذا در مجموع می‌توان حوزه شروط غیرمانع را هر آنچه که جزء منافع دولت محسوب و هر دولت موظف به حمایت از آن می‌شود، محسوب نمود. ^[۵۴۸]
جزء پنجم - محاسن و معایب شروط غیرمانع
در فصول قبل بیان گردید که در عرصه حقوق بین‌الملل منافع ملی دولت‌ها آنقدر دارای اهمیت می‌باشند که دولت‌ها ممکن است هیچ تمایلی برای همکاری بین‌المللی در هیچ زمانی نداشته باشند هنگامی که این منافع در خطر باشند،^[۵۴۹]مسلماً درج شروط غیر مانع که به دولتها در حفظ منافع ملی اطمینان می دهد می‌تواند به طور قابل توجهی همکاریهای بین‌المللی را در سطح دولت‌ها افزایش داده ^[۵۵۰]‌ و صدمات‌ ‌ناشی‌ از بی‌میلی‌ در التزام‌ به‌ معاهدات بین‌المللی را به حداقل کاهش دهد.