نوع دیگر شرط ثبات که معمولاً شرط ثبات به معنای اخص به حساب می‌آید، بیان می‌دارد، حقوق قراردادی دولت، در زما ن اجرای قرارداد، توسط آن دولت بوجود می آید تا بدین وسیله از اعمال یا حاکمیت تغییرات بعدی در قانون دولت طرف قرارداد جلوگیری کند.”[۱۹۲]
البته نوع دیگری از شرط ثبات وجود دارد و آن در حالتی است که در قرارداد تصریح میشود که باید با حسن تفاهم وحسن نیت اجرا شود. در هر حال هدف همه آنها یکی و آن هم حمایت از طرف خصوصی قرارداد از اعمال حاکمیت دولت است.[۱۹۳] بنابراین اصلاح یا خاتمه یک‌طرفه قرارداد مجاز نمی‌باشد؛ برای مثال از آنجا که مصادره در حقوق بین‌الملل ممنوع نیست و تنها برخی از انواع غرامات را مقرر می‌دارد، یک شرط ثبات میتواند برخی از انواع حمایت‌ها را در خصوص مصادره از شرکت به‌عمل آورد. این شرط ممکن است به‌شکل وسیع یا محدود ظاهر شوند که فقط می‌توانند جنبه‌های محدودی از قرارداد از قبیل نظام مالیاتی حاکم را ثبات و استحکام بخشند.[۱۹۴]
ج) نحوه تنظیم شروط به‌عنوان مبنای تقسیم‌بندی
رویه قراردادی حاکم بر سرمایه‌گذاری‌های نفتی و دیدگاه‌ههای حقوقی حاکی از آنست که میتوان به طبقه‌بندی کلی از روش های مورد استفاده رسید. گرچه این شروط در بعضی مواقع به نحوی مرکب مورد استفاده واقع شدهاند.[۱۹۵]
شروط ادغام و انجماد[۱۹۶] قوانین
به‌موجب شروط انجماد، قانون قابل اعمال بر قرارداد از روز انعقاد قرارداد ثابت (یا بدون تغییر) است و در مدت زمان قرارداد اعمال میشود. این به این معنی است که:[۱۹۷]
دولت میزبان موافقت میکند که هرگونه تغییری در قوانین مصوب بعد از تاریخ عقد قرارداد اعمال نخواهد شد، یا؛
اگر تناقضی بین مفاد قرارداد و هر قانون جدیدی وجود دارد، چنین عناصر متناقض ناشی از قانون جدید در مورد قرارداد اعمال نمی‌شود.
در اکثریت غریب به اتفاق قراردادهای نفتی منعقده در زمینه سرمایه‌گذاری، سرمایه‌گذاران خصوصی به تکنیک‌هایی قراردادی متوسل میشوند که از آنها تحت عنوان «تکنیک انجماد» یاد میشود. اگرچه این نوع از شروط ثبات مشخصاً در دهه پنجاه میلادی مورد استفاده بوده است، گه‌گاه شاهد نوعی تجدید حیات آنها در رویه قراردادی معاصر، نظیر شروط معمول در رویه سیستم‌های اقتصادی در حال گذار می‌باشیم. از این جمله است «قانون نفت» مورخ ۱۹۹۶ ترکمنستان که در ماده (۴۸) خود، انجماد تعهدات مالیاتی سرمایه‌گذار را به‌نحوی که در زمان انعقاد قرارداد تعریف شدهاند، مقرر می کند. همچنین میتوان از بند «۳» ماده (۳) «قانون ازبکستان ناظر بر تضمینات و اقدامات حمایتی در خصوص حقوق سرمایه‌گذاری خارجی» مبنی بر رد هرگونه اثر قهقرایی برای قوانینی که مقررات آنها به‌ضرر منافع سرمایه‌گذار خصوصی میباشند، یاد کرد.[۱۹۸]
همان‌گونه که عنوان این شروط بر آن دلالت می کند، چنین تکنیکی هدف توقف قوانین دولت میزبان از زمانی مشخص را تعقیب می کند. به‌عنوان نمونه میتوان از موردی یاد کرد که طی آن دولت میزبان خود را از طریق وعده‌ای مبنی بر عدم ملی کردن و یا عدم مصادره سرمایه‌گذاری موضوع قرارداد متعهد میسازد.[۱۹۹]
موضوع کلاسیک شروط مزبور غالباً مقولات مختلفی در زمینه مالیاتی، از جمله وضع مالیات‌های جدید، انجام هرگونه محاسبه مرتبط با مالیات، نرخ مالیات، بار مالیاتی و نیز ممنوعیت برداشت‌های اضافی را شامل میشود.[۲۰۰]
در تحقق هدف مزبور، سرمایه‌گذار خصوصی، از طریق ادغام قوانین ملی حاکم، در وضعیت موجود خود به‌هنگام انعقاد قرارداد، در زمره شروط قراردادی، خود را از تمامی ریسک‌های ناشی از تغییرات تقنینی مصون می کند. این اقدام معمولاً با درجات دقتی متفاوت صورت می‌پذیرد. البته لازم به‌ذکر است که چنین اقداماتی خاص قراردادهای منعقده میان دولت و سرمایه‌گذار خصوصی نبوده و تکنیک‌های موجود در این خصوص به‌طور مستمر در قراردادهای خصوصی نیز مورد استعمال واقع میشوند. این تکنیک‌ها اغلب همراه با فرمول‌هایی میباشند که به شیوه‌ای صریح تفوق قرارداد را، در فرض هرگونه تناقض احتمالی ناشی از وضع قانونی جدید، پیش‌بینی می‌نمایند.[۲۰۱]
در عین حال، متعاقب بروز تعارض میان اصل حاکمیت دولت بر منابع طبیعی خود و محتوای شروط ثبات، این‌گونه شروط در اوائل دهه ۷۰ میلادی شاهد نوعی محدودیت استعمال بوده‌اند. از دهه هشتاد در واقع از زمان بروز نوعی چرخش در موضع کشورهای تولیدکننده نفت، شروط مورد بحث، ورودی دوباره را در رویه قراردادی رقم زده و شاهد گذار از «محدودیت» به «تشویق» استعمال آنها می‌باشیم.[۲۰۲]
البته نباید از نظر دور داشت که فرمول مورد بحث تحولاتی را به خود دیده است. منبعد به جای تأکید بر اعراض دولت از مزایای حاکمیت خود، توجه عمده به تعریف روابط میان قانون در کلیت خود، از طرفی و قرارداد به‌عنوان رژیمی خاص از طرف دیگر معطوف خواهد شد. مطابق چنین نگرشی در صورت اختلاف میان دو منبع مذکور نسخه قرارداد تعیینکننده خواهد بود. اینچنین هدفی از طریق دسته‌ای از شروط ثابت تجلی مییابد که به شروط «عدم قابلیت استناد» معروف میباشند.[۲۰۳]
شروط عدم قابلیت استناد
این شروط به‌نحوی شایسته با ایده «قراردادی کردن» مطابقت دارد؛ ایده‌ای که طی سال‌های اخیر شاهد گسترش چشمگیر بوده است. در واقع شرط ثبات در چنین شکلی، قرارداد را در مقابل تغییرات قانونگذاری متعاقب انعقاد قرارداد مصون داشته بدون اینکه پرسش‌هایی نظیر انجماد قوانین و یا خدشه بر حاکمیت دولت مجال طرح پیدا کنند. در فرض مداخله مستقیم دولت در قرارداد، وضعیت وی به‌عنوان مقام حاکم محفوظ مانده و از مزایای ناشی از حاکمیت برخوردار میباشد؛ البته با رعایت تعهدات خود در چارچوب قرارداد مورد بحث. در چنین فرضی در واقع شاهد ورود محدودیتی بر اعمال یک قانون احتمالی هستیم تا اینکه محدودیتی بر قدرت تقنینی دولت.[۲۰۴]
شروط حاضر به‌عنوان رایج‌ترین نمونه در رویه قراردادی شناخته میشود و حتی از آن تحت عنوان شرط ثبات در معنای خاص کلمه یاد میشود.[۲۰۵]
امروزه یک چنین راه‌حلی به‌طور کلی در قوانین ملی در زمینه سرمایه‌گذاری‌های خارجی و به‌طور مشخص در قوانین مربوط به عملیات اکتشاف و استخراج نفت شروع به رشد و نمو کرده است. از جمله این قوانین ملی اخیر میتوان به قانون مورخ ۱۹۹۹ اوکراین موسوم به «قانون ناظر بر قراردادهای مشارکت در تولید» اشاره نمود. این قانون طی ماده (۲۷) خود به تضمین این نکته می‌پردازد که حقوق و تعهدات طرف‌های قرارداد مشارکت در تولید در تمامی طول حیات قرارداد تحت حاکمیت قانون لازم‌الاجرا در زمان انعقاد قرارداد خواهند بود. چنین مقرره‌ای در واقع مغایر فروضی است که به‌موجب آنها برخی قراردادها صریحاً پیش‌بینی می‌نمایند آنچه که از عبارت حقوق داخلی استنباط میشود عبارت است از مجموعه قوانین و مقرراتی که تمامی مدت حیات قرارداد لازم‌الاجرا میباشند. بدین‌ترتیب تأثیر کامل مقررات ملی از جمله مقرراتی که متعاقب انعقاد قرارداد وضع گردیده‌اند، تأیید می‌گردد. به‌عنوان مثال عینی از چنین موضعی میتوان به رویه قراردادی ترکیه در زمینه اکتشاف و تولید نفت اشاره داشت. قراردادهای منعقده توسط TPAO حاوی شرطی به شرح ذیل میباشند:[۲۰۶]
«این موافقت‌نامه قانون طرفین محسوب شده و عملیات موضوع آن تحت حاکمیت سایر قوانین قابل اعمال ترکیه در زمان حال و آینده خواهند بود».
گفتار دوم: شرط التزام[۲۰۷]
مهمترین شرط در معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری، شرط التزام است که دولت میزبان را به رعایت تعهدات خاص نسبت به سرمایه‌گذاران خارجی ملزم میکند. شرط التزام از طریق تعهداتی که دولت میزبان در ارتباط با سرمایه‌گذاری خارجی به‌موجب التزام ناشی از معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری پذیرفته است، از سرمایه‌گذاری حمایت میکند. شرط التزام معمولاً کلی درج میشود تا هر تعهد ممکن از سوی دولت را در برگیرد. در واقع شرط التزام میتواند دعوای یک قرارداد را تا سطح معاهده ارتقاء دهد. نقض یک قرارداد نیز مانع بهره‌مندی از حمایت معاهده به‌موجب حقوق بین‌الملل نیست.
در هر صورت درج شرط التزام در معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری به دور زدن موثر محدودیت‌های عرفی صراحت دارد تا جائی‌که نقض قرارداد سرمایه‌گذاری، نقض معاهده سرمایه‌گذاری تلقی میشود و حذف لزوم ارجاع سرمایه‌گذاران به شروط حل اختلاف مندرج در قرارداد سرمایه‌گذاری را به‌دنبال دارد (که ممکن است به صلاحیت انحصاری دادگاه‌های محلی بینجامد)، زیرا؛ سرمایه‌گذار مجاز به طرح دعوی در مرجع داوری بین‌المللی مثل مرکز بین‌المللی حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری (ایکسید) میشود. سرمایه‌گذاران عموما آراء ایکسید را نسبت به آراء صادره دادگاه ترجیح می‌دهند، دولت میزبان نیز به احتمال زیاد با رأی ایکسید موافق هست، زیرا ایکسید جزئی از گروه بانک جهانی است و قصور دولت میزبان در تمکین از رأی ایکسید احتمالاً دسترسی دولت میزبان از منابع مالی بانک جهانی یا اعتبار بین‌المللی دولت را به‌طور کلی به خطر می‌اندازد.
افزایش تعداد داوری‌های معاهده سرمایه‌گذاری صرفاً معاهدات سرمایه‌گذاری را شامل نمی‌شود بلکه قراردادهای منعقده میان سرمایه‌گذار با دولت را نیز در بر میگیرد. میزان صلاحیت موضوعی در معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه یکسان نیست. برخی از معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه فقط اختلافات راجع به تعهدات ناشی از این موافقت‌نامه را پوشش می‌دهند یعنی صرفاً صلاحیت رسیدگی به دعاوی نقض معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه را دارند. برخی دیگر معاهدات صلاحیت رسیدگی به هر اختلافی در ارتباط با سرمایه‌گذاری را دارند. همچنین تعدادی از معاهدات یک تعهد حقوقی بین‌المللی ایجاد میکنند؛ برای مثال دولت میزبان به‌موجب آن ملزم به رعایت هرنوع تعهدی است یا ملزم به تضمین دائمی برای اجرای تعهدات و هر نوع تعهدی که مفروض در معاهده و در ارتباط با سرمایه‌گذاری باشد، است. همه این موارد مشترکاً «شروط التزام» نامیده میشوند. البته واژه‌های دیگری برای این مفهوم به‌کار گرفته شد مانند: شرط تأثیر برابر،[۲۰۸] تسهیل‌کننده،[۲۰۹] تأثیر موازی،[۲۱۰] شرط حرمت قرارداد،[۲۱۱] شرط احترام[۲۱۲] و شرط وفای به عهد.[۲۱۳] این نوع شروط به‌منظور پشتیبانی بیشتر از سرمایه‌گذاران افزوده شده است و موافقتنامههای سرمایه‌گذاری را که دولت میزبان غالباً با سرمایه‌گذاران خارجی منعقد میکند، مستقیما پوشش میدهد.[۲۱۴]
شرط التزام نیز، از تازه‌ترین مسئله حقوقی در موضوع پرمناقشه سرمایه‌گذاری بین‌المللی است. تعداد قابل ملاحظه‌ای از معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری، حاوی شرطی است که بنابر آن، طرفین رعایت کلیه تعهداتی را که در قبال سرمایه‌گذاری‌های سرمایه‌گذاران به‌عهده گرفته‌اند، تضمین کنند. موضع دول غربی در دعاوی بین‌المللی این بوده که این شرط موجب می‌گردد تا کلیه تعهدات دولت، حتی اگر ریشه در قراردادهای خصوصی سرمایه‌گذاری داشته باشد، به تعهدات بین‌المللی تبدیل گردد. بدین ترتیب، مرجع رسیدگی به اختلافات که در معاهده پیش‌بینی شده، صلاحیت رسیدگی به اختلافات ناشی از قراردادهای سرمایه‌گذاری خصوصی را نیز دارا خواهد بود، حتی اگر آن قرارداد، مرجع دیگری را پیش‌بینی کرده باشد.[۲۱۵]
در دهه گذشته، حقوق سرمایه‌گذاری بین‌المللی اساساً تغییر کرد همچنان‌که درصد زیادی از اختلافات سرمایه‌گذاری خارجی در اعتراض به مداخله دیپلماتیک یا داددرسی داخلی از طریق داوری بین‌المللی حل و فصل می‌گردید. این تغییر نتیجه ازدیاد معاهده سرمایه‌گذاری دوجانبه بوده است. یعنی توافق میان دو کشور که ناظر بر عملکرد سرمایه‌گذاری که در قلمرو سرزمینی آنها توسط اشخاص و شرکت‌های کشور دیگر صورت گرفته است، میباشد. معاهده سرمایه‌گذاری دوجانبه از طریق اعطاء امتیازات گسترده به سرمایه‌گذاران در خدمت جذب سرمایه‌گذاری و در حال انعطاف‌پذیر کردن حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری است. انعطافی که اجازه میدهد هر نوع اختلاف سرمایه‌گذاری توسط داوری بین‌المللی که اغلب زیرنظر مرکز بین‌المللی حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری است، حل شود.[۲۱۶] تنها در دوازده سال گذشته کشورهای مختلف در حدود ۱۵۰۰ معاهده سرمایه‌گذاری دوجانبه منعقد کردند. تعداد کل معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه منعقده در حدود ۲۴۰۰ معاهده، حاکی از آن است که معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه یکی از موافقتنامههای بین‌المللی پرکاربرد و مؤثر برای حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی است. افزایش چشمگیر معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه منجربه افزایش داوری‌های مربوط به معاهدات سرمایه‌گذاری شده است و این جای تعجب نیست.[۲۱۷]
از مسائل بحث برانگیز در خصوص داوری، سازوکار خاص شرط التزام است، مقرره‌ای که در بسیاری از معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه یافت شد و به‌موجب آن کشور میزبان را به رعایت تمامی تعهدات سرمایه‌گذاری مندرج در قرارداد منعقده با سرمایه‌گذار کشور دیگر ملزم کرد.[۲۱۸]
گرچه بحث شرط التزام برای اولین بار در سال ۲۰۰۳ میلادی در محافل حقوقی بین‌المللی به صورت جدی مطرح شد، لیکن سابقه آن در معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری به سال ۱۹۵۹ میلادی باز می‌گردد. امروزه درصد قابل ملاحظه‌ای از معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری حاوی شرط التزام است. این شرط در اکثر معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه که دولت جمهوری اسلامی ایران با دیگر دول منعقد کرده نیز گنجانده شده است.[۲۱۹]
بند اول: تعریف شرط التزام
اغلب معاهدات دوجانبه حاوی شرطی است که بر اساس آن، طرفین رعایت کلیه تعهداتی را که در قبال سرمایه‌گذاری‌های سرمایه‌گذاران به‌عهده گرفته‌اند، تضمین کنند. این شرط به شرط التزام معروف است.[۲۲۰]
بحث حقوقی پیرامون این شرط عبارتست از اینکه آیا مرجع مقرر در معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری برای رسیدگی به اختلاف بین دولت و سرمایه‌گذاری خارجی، صلاحیت رسیدگی به اختلافات ناشی از قرارداد سرمایه‌گذاری بین دولت و سرمایه‌گذار را نیز دارا است یا خیر؟ در صورت احراز صلاحیت، آیا مرجع مزبور مجاز در رسیدگی به ماهیت اختلاف نیز است؟وجه دیگر این مطلب آن است که آیا شرط التزام مفاد قراردادهای سرمایه‌گذاری را تا حد یک معاهده بین‌المللی ارتقاء میدهد یا خیر؟ به‌عبارت دیگر آیا معاهدات سرمایه‌گذاری محل حمایت از سرمایه‌گذاران هستند و یا قراردادهای سرمایه‌گذاری بین سرمایه‌گذاران و دولتها نیز در شمول حمایت معاهدات سرمایه‌گذاری قرار می‌گیرند.[۲۲۱]
بند دوم: تاریخچه
همان‌گونه که اقتصاد جهانی بعد از جنگ جهانی دوم منظم شد، سرمایه خارجی نیز آزادنه‌تر سرازیر شد و اهمیت سرمایه‌گذاری نیز گسترش یافت.[۲۲۲] در حالی‌که همه چیز به‌دنبال سرمایه‌گذاری خارجی است لزوماً نمی‌توان گفت برای سرمایه‌گذاران خارجی است. به‌ویژه که چارچوب حقوقی منسجمی برای منافع آنها وجود ندارد.[۲۲۳] سرمایه‌گذاران خارجی به‌دنبال آن هستند تا بر قوانینی تکیه کنند که علاوه بر اصول کلی حقوق رقابت، دربردارنده مقررات معاهده‌ای پراکنده باشند.[۲۲۴]
نخستین معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری در جهان، بین آلمان و پاکستان در تاریخ ۲۵ نوامبر ۱۹۵۹ به امضاء رسید.[۲۲۵] ماده (۷) این معاهده[۲۲۶] مقرر می‌داشت: «هر یک از طرفین سایر تعهداتی را نیز که ممکن است در خصوص سرمایه‌گذاری‌های اشخاص و شرکت‌های طرف دیگر به عهده گرفته باشد، محترم خواهند شمرد». این قید قراردادی در آن زمان توجه زیادی را به خود جلب نکرد. البته هدف از آن روشن بود؛ زیرا پیش از آن طرح‌هایی حاوی این مضمون در محافل حقوقی اروپایی پیشنهاد و هدف از آن تبیین شده بود.[۲۲۷] قوه مجریه آلمان نیز در هنگام ارائه معاهده مزبور به پارلمان توضیح داد که هدف از این ماده این است که «نقض تعهدات مندرج در قراردادهای سرمایه‌گذاری نیز به‌منزله نقض تعهدات بین‌المللی مندرج در معاهده حاضر تلقی شود». در واقع تا چهل سال بعد نیز این شرط آثار و عواقبی از خود بروز نداد. در این فاصله معاهدات بسیاری که حاوی این شرط با الفاظ مختلف بودند، منعقد شدند. در خصوص اینکه چه تعداد از این معاهدات، حاوی «شرط التزام» است تحقیقی نشده است. برخی نویسندگان تخمین زده‌اند که حدود هزار معاهده حاوی چنین شرطی است. درخصوص معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری ایران، بنا بر تحقیقات انجام شده، حدود هشتاد درصد معاهدات حاوی شرط التزام هستند.[۲۲۸]
درج شرط التزام در قراردادها و معاهدات سرمایه‌گذاری، معلول حکم دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه نفت ایران و انگلیس بود. بر این مبنا که دولت انگلستان معتقد بود که قرارداد تمدید امتیاز سال ۱۳۱۲ بین دولت ایران و شرکت نفت ایران و انگلیس یک قرارداد ساده خصوصی نیست؛ زیرا توافق راجع به آن نتیجه دخالت دو دولت و وساطت شورای جامعه ملل بوده که به تصویب قوه مقننه ایران نیز رسید. این توافق ضمنی دو دولت در حکم عهدنامه است و بر اساس آن دولت ایران هم در قبال طرف امتیاز و هم در برابر دولت انگلستان ملزم به رعایت مفاد قرارداد و ارجاع اختلاف به داوری بین‌المللی است.[۲۲۹]
این استدلال دولت انگلستان مبنی بر قرارداد امتیاز جدید یک قرارداد دو وجهی است ـ یعنی هم قرارداد و هم یک معاهده محسوب میشود ـ مورد قبول دیوان بین‌المللی دادگستری واقع نشد و عکس نظر دولت انگلستان حکم صادر کرد.[۲۳۰] هرچند دولت انگلستان با بهره گرفتن از حق حمایت سیاسی از تبعه خود در جریان انعقاد آن قرارداد دخالت مستقیم داشت و قرارداد به تصویب قوه مقننه ایران رسیده بود و دولت انگلستان، خودش سهامدار عمده شرکت نفت ایران و انگلیس بود.[۲۳۱]
پیام حکم دیوان برای سرمایه‌گذاران غربی و کشورهای سرمایه فرست ناخوشایند بود. آنان متوجه شدند که قراردادهای وقت، به حد کافی منافع آنان را تأمین نمی‌کنند. به‌زعم آنان، کشورهای سرمایه‌پذیر با توسل به اهرم‌های اجرایی و تقنینی داخلی به‌راحتی در قراردادها دخالت می‌کردند، بدون اینکه در صحنه بین‌المللی مسئول شناخته شوند.[۲۳۲]
این وضعیت موجب شد که سرمایه‌گذاران عمده بین‌المللی و کشورهای سرمایه‌فرست برای هرچه محکم‌تر کردن مواضع خود در قبال کشورهای سرمایه‌پذیر و حمایت هرچه بیشتر از سرمایه‌های خود، تمهیدات ویژه‌ای را که تا حد ممکن بتواند مانع وضعیت نامطلوبی مانند امتیازنامه نفت ایران و انگلیس باشد، در قراردادهای سرمایه‌گذاری و معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری بگنجانند. اولین بار «الیاهو لاترپاخت» حقوقدان انگلیسی که برای انعقاد قرارداد آینده نفت کنسرسیوم با ایران طرف مشورت واقع شده بود، مقرره‌ای شبیه شرط التزام را پیشنهاد کرد.[۲۳۳] به عقیده وی لازم بود قرارداد جدید به‌نحوی طراحی گردد که تعهدات مندرج در آن در حکم تعهدات بین‌المللی باشد، نه تعهدات قراردادی خصوصی. در قرارداد ۱۳۳۳ کنسرسیوم، پیشنهاد لاترپاخت به آن صورت درج نشد؛ لیکن ماده (۴۱) این قرارداد حاوی دو شرط مهم بود که برخی جوانب قرارداد را از حوزه حقوق داخلی خارج می‌کرد.[۲۳۴]
تلاش‌ها ادامه داشت تا اینکه شرط التزام راه خود را به معاهدات دوجانبه بین‌المللی باز کرد. به روال اکثر اسناد بین‌المللی، متن این شرط در معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری بسیار کلی است و هدف واقعی از آن را باید از فحوایش استخراج کرد. طبعاً در یک توافق‌نامه بین‌المللی به‌صراحت نمی‌توان درج کرد که کلیه قراردادهای خصوصی بین اشخاص حقیقی یا حقوقی و یک دولت به‌منزله یک معاهده بین‌الدولی است و یا دارای آثار مشابه است. به‌ویژه در دهه ۱۹۵۰ میلادی مرزبندی بین معاهدات بین‌الدولی و قراردادهای بین‌المللی خصوصی با تعصب رعایت می‌شد و لذا طراحان این‌گونه شروط، آن را در لفافه عبارتی کلی تنظیم میکنند و امیدوار هستند که مراجع حل اختلاف در هنگام تفسیر عبارت، آن را در جهتی که مطلوب طراحان است، تعبیر و تأویل کنند. همین که این شرط در نوشته‌های حقوقی و احکام بین‌المللی عنوان مشخصی ندارد و هر کس به ظن خود عنوانی به آن اطلاق کرده، حاکی از کلی بودن آن است. همانطور که قبلاً عنوان شد، به‌مدت بیش از چهل سال در خصوص مفاد این شرط اختلاف خاصی پدید نیامد و لذا اهمیت آن و آثار حقوقی ناشی از آن مخفی ماند. لیکن در سال ۲۰۰۳ در پی بروز اختلاف بین یک شرکت سوئیسی و دولت پاکستان و نیز مدت کوتاهی بعد از آن بین همان شرکت و دولت فیلیپین، موضوع مطرح شد و متعاقب صدور حکم از مراجع رسیدگی، مباحث و مناقشات فراوانی بین حقوق‌دانان آغاز شد.[۲۳۵]
بند سوم: رویه قضایی
در تاریخ ۲۹ سپتامبر ۱۹۹۵ دولت پاکستان قراردادی با یک شرکت سوئیسی به‌نام سوسیته جنرال دو سورویلنس به‌منظور بازرسی صنعتی محصولات وارداتی پاکستان منعقد کرد. ماده (۱۱) قرارداد، روش حل و فصل اختلافات احتمالی بین طرفین را معین می‌کرد. بر اساس این ماده، هرگونه اختلاف بین طرفین از طریق حکمیت و مطابق قانون داوری پاکستان حل و فصل می‌شد و محل داوری نیز پاکستان بود. قرارداد در اول ژانویه ۱۹۹۵ لازم‌الاجرا شد. در ۱۱ ژوئیه همان سال پاکستان و سوئیس یک معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری امضا کردند که در تاریخ ۶ می۱۹۹۶ لازم‌الاجرا گردید. بنا بر ماده (۲) این معاهده، پوشش زمانی معاهده با عطف به‌ماسبق شدن، شامل سرمایه‌گذاری‌های طرفین از ۲ سپتامبر ۱۹۵۴ به بعد می‌گردید. شرکت سوئیسیِ طرف قرارداد بازرسی صنعتی از ژانویه ۱۹۹۵ به مدت حدود دو سال به ارائه خدمات پرداخت؛ لیکن در تاریخ ۱۲ دسامبر ۱۹۹۶ دولت پاکستان با ارسال اخطاریه‌ای قرارداد را از تاریخ مارس۱۹۹۷ منفسخ اعلام کرد. شرکت سوئیسی و نیز دولت سوئیس به این عمل اعتراض کردند و عمل دولت پاکستان را فسخ غیرمشروع قرارداد و نیز نقض مقررات معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری بین سوئیس و پاکستان دانستند. مذاکرات بین طرف‌های درگیر در قضیه ثمری نداشت و لذا در تاریخ ۱۲ ژانویه ۱۹۹۸ شرکت سوئیسی دعوایی علیه دولت پاکستان در محکمه بدایت ژنو مطرح و جبران خسارت را از بابت فسخ غیرقانونی قرارداد درخواست کرد. دولت پاکستان با تکیه بر مفاد قرارداد و پیش‌بینی داوری به‌عنوان روش حل و فصل اختلافات و نیز مصونیت دولت پاکستان نزد دادگاه داخلی سوئیس به صلاحیت دادگاه اعتراض کرد. دادگاه ژنو نیز موضع دولت پاکستان را تأیید کرده و دعوی را به‌لحاظ فقد صلاحیت رد کرد. دادگاه استیناف و دادگاه فدرال سوئیس نیز حکم را ابرام کردند، منتهی دادگاه بدوی ژنو بیشتر بر موضع اول پاکستان، یعنی شرط داوری تکیه کرده بود ولی دادگاه‌های بالاتر مصونیت قضائی دولت پاکستان را اصل قرار دادند. از سوی دیگر دولت پاکستان در تاریخ ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۰ بعد از صدور حکم دادگاه استیناف و قبل از صدور حکم دادگاه فدرال به استناد بند «۱» ماده (۱۱) قرارداد، جریان داوری را در پاکستان علیه شرکت سوئیسی آغاز کرد. این جریان صرفاً به‌منظور تعیین داور توسط دیوان عالی پاکستان بود. در اینجا شرکت سوئیسی برای اولین بار به معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری بین سوئیس و پاکستان استناد کرد. شرکت مزبور طی نامه مورخ ۱۰ اکتبر ۲۰۰۱ به وزیر خارجه پاکستان، آن دولت را ناقض مفاد معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری دانست و به اطلاع رساند که قصد دارد به استناد بند «۲» ماده (۹) آن معاهده، موضوع اختلاف را به دیوان داوری مرکز حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه‌گذاری بانک جهانی ارجاع دهد. متعاقباً شرکت سوئیسی در تاریخ ۱۲ اکتبر ۲۰۰۱ درخواست داوری خود را در مرکز مذکور به ثبت رساند. از سوی دیگر، دیوان عالی پاکستان از طرفین خواست که اختلاف خود را در پاکستان و وفق ماده حل اختلاف قرارداد فیمابین حل و فصل کنند.[۲۳۶]
با این مقدمات، جریان داوری در دیوان داوری بانک جهانی آغاز شد.[۲۳۷] دولت پاکستان از ابتدا به صلاحیت دیوان داوری اعتراض کرد. به عقیده آن دولت، دعوای مطرح شده ناشی از قرارداد منعقد بین پاکستان و شرکت SGS بود و آن قرارداد برای خود، روش حل و فصل اختلافات خاصی پیش‌بینی کرده است. به عقیده پاکستان، وفق رویه قضائی دیوان داوری بانک جهانی، ادعای نقض قرارداد امری است خصوصی و باید پیرو مقررات قرارداد عمل گردد و لذا در دیوان داوری و پیرو مقررات معاهده بین‌الدولی قابل رسیدگی نیست.[۲۳۸] از سوی دیگر، SGS استدلال می‌کرد که دعوای آن شرکت قراردادی نیست، بلکه انحصاراً بر مبنای مقررات معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری بین سوئیس و پاکستان مطرح شده است.[۲۳۹] در این استدلال، شرکت سوئیسی عمدتاً بر ماده (۱۱) معاهده مزبور که حاوی «شرط التزام» بود، تکیه می‌کرد. این ماده، چنین پیش‌بینی میکند: «هریک از طرفین متعاهدین رعایت کلیه الزاماتی را که در خصوص سرمایه‌گذاری‌های سرمایه‌گذاران طرف دیگر به‌عهده گرفته است به‌طور مستمر تضمین میکند».[۲۴۰]
دیوان داوری به ریاست آقای فلورنتینو فلیسیانو قاضی فیلیپینی در حکم مورخ ۶ اوت ۲۰۰۳به تفصیل به این موضوع بسیار مهم و اساسی پرداخت. دیوان، سؤال اساسی در قضیه را به این ترتیب مطرح کرد:[۲۴۱]
«سؤال اساسی که دیوان باید به آن بپردازد تعیین این مطلب است که آیا صلاحیت آن شامل ادعاهای SGS که مبنایشان در نقض ادعایی مفاد معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری است، می‌گردد (دعاوی معاهده‌ای) یا اینکه صلاحیتش شامل ادعاهایی میشود که ریشه در نقض ادعایی قرارداد بازرسی بین طرفین دارند (دعاوی قراردادی) و یا هر دو نوع ادعا».
سؤال دیگر در برابر دیوان داوری بانک جهانی این بود که آیا دیوان داوری داخلی در پاکستان که مأمور رسیدگی به ادعای نقض قرارداد گردیده بود، صلاحیت رسیدگی به ادعای نقض معاهده سرمایه‌گذاری را نیز خواهد داشت یا خیر؟ این بحثی بود که پاکستان مطرح کرد تا با این توجیه که هرگونه دعوی در پاکستان رسیدگی خواهد شد، بتواند دعوی را از دیوان داوری بانک جهانی منتزع کند.[۲۴۲]
در پاسخ به سؤال اصلی یعنی دامنه صلاحیت دیوان داوری بانک جهانی، دیوان با اشاره به حکم پرونده ویوندی، اظهار داشت موادی از معاهده سرمایه‌گذاری دوجانبه که به تشویق سرمایه‌گذاری و رفتار مناسب با آن اختصاص دارد مستقیماً به تعهدات قراردادی خصوصی مرتبط نیست؛ زیرا دولت ممکن است بدون تعرض به مفاد قراردادهای خصوصی با سرمایه‌گذاران، مفاد معاهده سرمایه‌گذاری را نقض کند و عکس این حالت هم قابل تصور است. لذا وفق حقوق بین‌الملل، نقض معاهده سرمایه‌گذاری و نقض قرارداد سرمایه‌گذاری، دو سؤال کاملاً مجزا است و در مورد هریک حسب قانون حاکم بر آن تصمیم‌گیری میشود. در خصوص سؤال شاخص نزد دیوان داوری، یعنی اینکه آیا دیوان داوری بانک جهانی به اتکای مفاد معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری و به‌ویژه ماده (۱۱) آن (ماده حاوی شرط التزام)، صلاحیت رسیدگی به ادعای ناشی از نقض قرارداد بازرسی بین پاکستان و شرکت سوئیسی را دارد یا خیر، دیوان داوری بانک جهانی به یک نکته ظریف توجه کرد و آن اینکه هرچند دعاوی ناشی از نقض قرارداد بازرسی بین پاکستان و شرکت سوئیسی ممکن است «دعاوی ناشی از سرمایه‌گذاری» مندرج در ماده (۹) معاهده دوجانبه محسوب گردد، لیکن اختلاف را وصف میکند، نه مبنای حقوقی یک ادعا یا مبنای طرح یک دعوی را و لذا صرف اینکه طرفین در ماده (۹) معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری توافق کردهاند دعاوی ناشی از سرمایه‌گذاری به دیوان داوری بانک جهانی ارجاع شود، به معنای نفی سایر مراجع حل اختلافِ مرضی‌الطرفین در قراردادهای دیگر نیست. با توجه به این مراتب، دیوان داوری بانک جهانی چنین حکم کرد:
«به این ترتیب، ما در ماده (۹) یا سایر مواد معاهده سرمایه‌گذاری دوجانبه، مطلبی ملاحظه نمی‌کنیم که به دیوان داوری حاضر صلاحیت رسیدگی به دعاوی احتمالی که انحصاراً ناشی از قرارداد بوده، اعطا کرده باشد … . بند «۱» ماده (۱۱) قرارداد تا حدی که به دعاوی ناشی از قرارداد و نه دعاوی ناشی از معاهده سرمایه‌گذاری مرتبط باشد حاوی یک شرط حل و فصل اختلاف معتبر است و به همین دلیل، این دیوان داوری باید آن را محترم شمارد. این مطلب به این معنا نیست که طرفین نمی‌توانند به‌واسطه یک توافق خاص صلاحیت این هیأت را به تصمیم‌گیری درخصوص دعاوی منحصراً ناشی از قرارداد، توسعه دهند. طبعاً طرفین چنین اختیاری دارند لیکن در مورد حاضر چنان توافقی موجود نیست. در صورتی هم که طرفین چنان کنند صلاحیت ما هنوز بر مبنای آن توافق خاص خواهد بود، نه معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری. در نتیجه، دیوان، صلاحیت رسیدگی به دعاوی مطرح شده SGS را تا آنجا که ناشی از نقض قرارداد بازرسی بوده و به نقض مقررات ماهوی معاهده سرمایه‌گذاری بی‌ارتباط باشد، ندارد».[۲۴۳]
سؤال بعدی که دیوان داوری بایست به آن پاسخ می‌داد این بود که آیا ماده (۱۱) معاهده سرمایه‌گذاری (شرط التزام)، فی‌نفسه میتواند نقض یک قرارداد خصوصی را تا سطح نقض یک معاهده بین‌المللی ارتقا دهد؟ دیوان داوری کاملاً اذعان داشت که این سؤال برای اولین بار در این پرونده مطرح میشود و هیچ سابقه‌ای در مراجع بین‌المللی ندارد.[۲۴۴] لذا دیوان به اهمیت سؤال واقف بود و توجه داشت که پاسخ این سؤال تنها از طریق تفسیر معاهده ممکن است. تفسیر معاهده در این مورد به‌معنای کشف قصد طرفین و استنباط معانی از لحاظ به‌کار گرفته شده در ماده (۱۱) معاهده سرمایه‌گذاری پاکستان سوئیس در پرتو هدف و موضوع آن معاهده است. دیوان با عنایت به ضوابط فوق و اِعمال قواعد تفسیر معاهده، وفق حقوق بین‌الملل و بالاخص قواعد تفسیر در مواد (۳۱) و (۳۲) کنوانسیون وین به این نتیجه رسید:
«هیچ مبنای قانع کننده‌ای برای پذیرش استدلال خواهان دیده نمی‌شود که بتوان وفق ماده (۱۱) معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری، ادعاهای قراردادی یک سرمایه‌گذار طرف معاهده مانند SGS را با وجود یک ماده معتبر حل و فصل اختلافات به سطح یک ادعای بین‌المللی ارتقا داد و در نتیجه آن ادعا را نزد این دیوان مطرح کرد».[۲۴۵]
در قضیه دوم که همان خواهان یعنی شرکت سوئیسی SGS این بار علیه دولت فیلیپین مطرح کرد،[۲۴۶] دیوان داوری بانک جهانی به ریاست احمد القشیری حقوقدان مصری تا حدودی از اصول مصرح در قضیه قبل عدول کرد، هرچند در نهایت از رسیدگی به ماهیت دعوی خودداری ورزید. در این قضیه نیز شرکت سوئیسی اختلافی را که ریشه در قرارداد بازرسی با دولت فیلیپین داشت در دیوان داوری مرکز حل و فصل اختلافات بانک جهانی[۲۴۷] مطرح کرد. ایضاً دولت فیلیپین به صلاحیت مرکز برای رسیدگی به اختلاف اعتراض کرد و مبنای اعتراض نیز این بود که ادعای شرکت سوئیسی صرفاً قراردادی است، نه معاهده‌ای و قرارداد منعقد بین طرفین نیز مشمول قوانین داخلی فیلیپین و حاوی شرط خاص ارجاع حل و فصل اختلافات به دادگاه محل است.[۲۴۸] شرکت سوئیسی در اینجا نیز به شرط التزام مندرج در ماده (۱۰) عهدنامه دوجانبه سرمایه‌گذاری بین سوئیس و فیلیپین استناد می‌کرد. متن این ماده چنین بود: «هریک از طرفین متعاهدین کلیه تعهداتی را که درخصوص هریک از سرمایه‌گذاری‌های سرمایه‌گذاران طرف دیگر در سرزمین خود به‌عهده گرفته، محترم خواهد شمرد».[۲۴۹]
دیوان داوری بانک جهانی ابتدا با اشاره به حکم دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه سکوهای نفتی (ایران علیه ایالات متحده)،[۲۵۰] متذکر شد که صلاحیت دیوان از مفاد کنوانسیون بانک جهانی و معاهده سرمایه‌گذاری ناشی میشود و علاوه بر این، لازم است اطمینان حاصل گردد که نقض ادعایی در محدوده معاهده قرار دارد و صرف ادعای خواهان به نقض معاهده کفایت نمی‌کند. پس از این، دیوان با نقل بند «۱» مواد (۲۵) و (۲۶) و بند «۱» ماده (۴۲) قواعد مرکز حل و فصل اختلافات بانک جهانی،[۲۵۱] حکم کرد که مفاد بند «۱» ماده (۲۵) چنان موسع است که حتی ادعاهای صرفاً قراردادی را نیز در برگرفته، تحت صلاحیت دیوان داوری بانک جهانی قرار میدهد.[۲۵۲] این همان بخش از حکم است که با حکم قبلی یعنی دعوای شرکت سوئیسی علیه «مبنای اصلی دعوا»، پاکستان مغایرت دارد. همان‌گونه که قبلاً خاطرنشان شد در آن پرونده برای دیوان داوری تعیینکننده بود. به‌عبارت دیگر، دیوان داوری حکم کرد که برای احراز صلاحیت، ابتدا نظر بر مبنای اصلی دعوی خواهد انداخت و هرگاه آن مبنا ریشه در قرارداد داشت احراز صلاحیت نخواهد نکرد؛ زیرا طرفین برای آن گونه دعاوی، مرجع حل و فصل اختلافات خاص را در قرارداد فیمابین معین نکرده‌اند؛ لیکن هرگاه مبنای اصلی دعوی، ریشه در معاهده سرمایه‌گذاری داشت یعنی دعوی ناشی از «سرمایه‌گذاری» بود، آنگاه دیوان داوری بانک جهانی صلاحیت رسیدگی به دعوی را خواهد داشت، اما در این پرونده یعنی دعوای شرکت سوئیسی علیه فیلیپین، دیوان داوری صراحتاً خود را صالح در رسیدگی به دعاوی صرفاً قراردادی تشخیص داد.[۲۵۳]
برای توجیه این روش و عدول از حکم پاکستان، دیوان داوری سعی زیادی کرد تا حکم خود را مستدل جلوه دهد و در این راه بعضاً به استدلالات آن حکم نیز پاسخ داد. اهم دلایل دیوان در این خصوص عبارت بودند از:
ماده مربوط به «شرط التزام» در حکم قبلی (SGS علیه پاکستان)، به‌شکلی متفاوت و تا حدودی مبهم طراحی شده است. مثلاً معنای عبارت « حمایت مستمر» مبهم است، گویا «حمایت غیرمستمر» هم ممکن است. در آن ماده به سرمایه‌گذاری‌ها به‌شکلی بسیار کلی و مبهم اشاره شده، ولی در مورد حاضر به یک سرمایه‌گذاری خاص اشاره میشود. لذا وضعیت در دو پرونده کاملاً یکسان نیست.[۲۵۴]
از دید تفسیر معاهدات، هدف و موضوع معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری، تفسیری را می‌طلبد که به مؤثر شدن این معاهدات بینجامد؛ زیرا موضوع و هدف این‌گونه معاهدات، تشویق و حمایت متقابل از سرمایه‌گذاری است. به همین جهت باید تفسیری را برگزید که به این هدف بینجامد.[۲۵۵]
|
[یکشنبه 1400-08-02] [ 11:52:00 ق.ظ ]
|
