الف- هرگاه تولدطفل از تاریخ زمان انجام عمل فراکاشتن گامت یا جنین در رحم جانشین کمتراز۶ماه یا بیشتراز۱۰ ماده باشد و از تاریخ انحلال نکاح شوهر سابق مادر جانشین تازمان تولد طفل بیشتراز ۱۰ماه نگذشته باشد، دراین صورت امارۀ فراش منحصراً نسبت به شوهر سابق جاری شده وآن را نمی توان نسبت به پدر حکمی اجراکرد. بنابراین، طفل، منتسب به شوهرسابق مادرجانشین می گردد. دراین فرض، پدرحکمی می تواند باتوجه به قواعد مربوط به دعوی اثبات نسب، دلایلی را برای اثبات انتساب طفل به خود بیاورد که این دلایل، باعث نفی انتساب طفل به شوهر سابق مادر جانشین گردد.

ممکن است گفته شود که چگونه کودک ازنظر نسبی به پدر حکمی ملحق می شود، درصورتی که چنین کودکی در«فراش» اوبه دنیا نیامده است.
ازآنچه که به تفصیل پیرامون«قاعده فراش،» و میزان تأثیر فراش در انتساب کودک، تبیین شدو معلوم گردید که قاعده فراش، قاعده ای است که قانون گذار برای حالت شک در تولد کودک از آمیزش شوهر یا رابطه نامشروع، وضع کرده است و مفاد آن حکمی است ظاهری به مشروع بودن کودک و در نتیجه، پیوستن نسبی او به همسر زن و نفی ظاهر یا احتمال ایجاد آن از رابطه نامشروع، اما مفهوم ندارد تابرانتفای نسب با انتفای فراش نیز دلالت داشته باشد.
ب- درمورد فرض دوم، باید گفت دراین صورت، اماره فراش منحصر به پدر حکمی است و طفل به اوملحق می گردد.
ج- همچنین درمورد فرض سوم، باید عنوان کرد که در این حالت، صورت اماره فراش درمورد هر دونفرقابل اجراست و اجرای آن درباره یکی معارض با دیگری است.
تعارض دواماره فراش، باعث تساقط آن دوشده، لکن ماده ۱۱۶۰ق. م حکم «تعارض دواماره فراش را درهنگام تولد طفل بعدازازواج مجددزن درموردیکه انتساب طفل به هردوشوهر(شوهرسابق و فعلی) ممکن باشد بنابرمصالح کلیتر مشخص نموده و صریحاً اعلام می کند که طفل متعلق به شوهردوم است، مگرآنکه امارات قطعی ومشخص، برخلاف آن دلالت کند.
درتوجیه علت اختیاراین راه حل ازسوی قانون گذارگفته شده:«انتساب طفل به هریک از دوشوهر ازحیث دلالت اماره فراش بروقوع آبستنی مادر، یکسان است، ولی ازجهت حمایت ازخانواده وکودکان متولد در آن، انتساب طفل به شوهردوم برتری دارد؛ زیرابنابه فرض، خانواده نخست منحل شده است و کودک درزمان زوجیت دوم به دنیا آمده است. پس، ملاحظات اجتماعی مربوط به امارۀ فراش ایجاب می کندکه طفل منسوب به شوهر دوم شود^[۵۰] » به هرحال، قاعده فوق را می توان با مصلحت طفل و خانواده ومصالح اجتماعی توجیه کرد.^[۵۱]
«بدین ترتیب ازآنجا که اماره فراش ناشی از حالت استفاده از رحم جایگزین را می توان در حکم یکی ازدواماره فراش ناشی از نکاح صحیح درفرض تعارض مورد بحث دانست ونظربه ملاکی که ازحکم ماده ۱۱۶۰ ق. م. استنباط کردیم وباتوجه به:
-فعالیت داشتن اماره فراش درمورد پدرحکمی؛
-وجودرابطه زوجیت بین پدرومادر حکمی که درنتیجه وجودیک کانون خانوادگی رابرای کودک فراهم می کند؛
- انحلال نکاح سابق مادرجانشین به صورتی که مادر جانشین، فاقدهمسراست که درنتیجه کانون خانوادگی برای کودک متصورنیست؛
- لزوم حمایت ازکودک با پدر شناختن کسی که قصد خود دایر بر پذیرش مسئولیت اجتماعی ناشی «پدربودن» راقبلاً اعلام کرده است؛
می توان با درنظرگرفتن مصلحت طفل و در جهت رعایت مصالح اجتماعی، اماره فراش را نسبت به پدرحکمی، مقدم برشوهرسابق مادرجانشین دانست وطفل را منتسب و ملحق به پدرحکمی نمود^[۵۲]»
ب: حالت تأهل مادرجانشین درهنگام تولد طفل
باتوجه به شرایطی که درمواد۱۱۵۸ ق.م. و۱۱۵۹ق.م نسبت به اجرای اماره فراش مطرح است، درموردمسأله موردبحث، بالحاظ احتساب اقل واکثرمدت حمل از زمان انجام عمل فراکاشتن گامت یا جنین دررحم مادر جانشین وهمچنین زمان طفل می توان سه فرض رابرای این حالت در نظرگرفت:
فرض اول: تولدطفل ازتاریخ زمان انجام عمل فراکاشتن گامت یا جنین دررحم مادر جانیشن کمتراز۶ ماه یابیشتراز۱۰ماه باشد وازتاریخ انعقادنکاح مادرجانیشن تا زمان تولد طفل بیشتراز۶ماه گذشته باشد.
دراین صورت، اماره فراش را نمی توان نسبت به پدرحکمی اجراکرد وطفل منتسب به شوهر مادرجانیشن می گردد.
فرض دوم: تولد طفل ازتاریخ زمان انجام عمل فراکاشتن گامت یا جنین در رحم مادر جانشین کمتراز ۶ماه وبیشتراز۱۰ماه نباشد و تولد طفل کمتراز ۶ماه بعداز انعقاد نکاح فعلی مادر جانشین باشد.
دراین حالت، اماره فراش منحصربه پدرحکمی است وطفل به ملحق می گردد.
فرض سوم: تولد طفل ازتاریخ فراکاشتن گامت یا جنین دررحم مادرجانشین و نزدیکی مادر جانشین با شوهرش (لزومی به اثبات وقوع نزدیکی نسبت) درمدت ملحوظ دراماره قرارگیرد.دراین صورت اماره فراش درمورد هردونفرقابل اجراست واجرای آن درباره یکی معارض با دیگری است.
دراینجا برخلاف حالت تجردمادر جانشین که درآن یک خانواده موجود بود (خانواده والدین حکمی)، دوخانواده وجود دارد؛ فلذا درحالت تزاحم اجرای اماره فراش درمورد شوهرمادر جانشین وپدرحکمی، نمی توان ازراه حل اختیاری ماده ۱۱۶۰ق.م. استفاده کرد.
البته، این فرض درموردی است که نتوان انتساب طفل رابه وسیله آزمایش خون یا آزمایش ژنتیکی DNA نسبت به یکی ازدونفر (شوهرمادرجانشین یا پدرحکمی) نفی کردویا اینکه پدرحکمی به دلیلی اماره فراش شوهر مادرجانشین را از اعتبار بیندازد؛ مثل اینکه پدرحکمی ثابت کند از لحاظ احتساب حداقل و حداکثر مدت حمل به سبب غیبت، مسافرت، حبس و بستری بودن در بیمارستان و نظایرآن هم بستری بین مادرجانشین و شوهرش در زمان مذکور متعذر بوده ودرنتیجه اماره فراش مادرجانشین را از اعتبار بیندازد و یا پدر حکمی با دلایل دیگر نسب خود را نسبت به طفل ثابت کند؛ دراین حالت،برای رفع تزاحم می توان ازقاعده قرعه «القرعه لکل امرمشکل» استفاده کرد.
همچنان که توسل به قرعه درمواردی که ادله اثبات نسب وجودندارد، درروایات بسیاری وارد شده است. سلیمان از حضرت امام صادق (ع) روایت کرده است که امیرالمومنین علی(ع) درموردی که سه مردبازنی دریک طهر نزدیکی کرده اند(این عمل درزمان جاهلیت و قبل از ظهور اسلام بوده است) قضاوت کرده است که الحاق ولد به قرعه متوسل شده است. بدین نحوکه فرزند را ملحق به مردی دانسته که قرعه به اواصابت کرده وآن مرد را ملزم به تأدیه دوثلث دیه به دو مرد دیگرنموده است.^[۵۳]
گفتار دوم : مادر کودک ناشی از اهدای جنین (نسب مادری)
در مورد تشخیص مادری در مسئله اهدای جنین نظرات متفاوت با استناد به دلایل مختلفی مطرح شده که در ادامه بحث به آن ها خواهیم پرداخت.
بند یکم :نظر اول - ملاک انتساب فرزند به مادر زاییدن است.
یعنی در حقیقت مادر واقعی، مادر صاحب رحم است. پیروان این نظریه برآنند که در زمان نزول آیات و صدور روایات مردم به اطلاعات جدید پزشکی که کودک، حامل لقاح اسپرم و تخمک است آگاهی نداشتند و رحم زن را ظرف رشد جنین می پنداشتند، و با وجود این، زن صاحب رحم را مادر می دانستند. این نشان می دهد که مبنای داوری آن ها زاییدن بود؛ یعنی زنی که کودک را زایمان می کرد، او را مادر می دانستند و قانونگذار اسلام نیز این عرف را تحت شرایطی امضا کرد.
و در تأیید همین نظر برخی از فقها معتقدند مادر قانونی طفل حاصل از این فرایند، کسی جز زنی که جنین در رحم او رشد و پرورش یافته و پس از سپری شدن دوران بارداری، او را به دنیا آورده نمی باشد^[۵۴].
این گروه برای تأیید نظریه خود به آیات چندی استدلال می کنند. نخستین و مهمترین آیه که همه ی آن ها به آن استدلال کرده اند آیه ۲ از سوره مجادله است که می فرماید «…. ان امهاتهم الا اللاتی ولدنهم» یعنی مادران آن ها تنها کسانی هستند که اینان را زاییده اند. و تنها کسی مادر است که بچه را به دنیا آورده است.
بهره برداری اینان از آیه بدین گونه است که آیه مطلقاً زنانی را که می زایند، مادر محسوب داشته است خواه تخمک از وی باشد یا نباشد،به خصوص که با کلمات حصر این مفهوم را اعلام نموده است و حصر در این جا، اگرچه اضافی است و در رد کسانی است که با «ظهار»^[۵۵] زنانشان را مادرشان می پنداشتند، اما در اصول ثابت شده که مورد، مخصص یا مقید نیست و نزد عقلا ظهور کلام ملاک اعتبار است.
از طرف دیگر عده ای استناد به آیه فوق را نیز در این خصوص مورد تردید قرار داده اند چرا که در این آیه «وَلَدنَهُم» به معنای زاییدن و زایمان نیست چون در برخی اخبار برای پدر نیز همین تعبیر به کار گرفته شده است مانند: «و والد و ما وَلَد»^[۵۶] که معنای دیگری غیر از زایمان است و به نظر می رسد که معنای آن این است که پدر و مادر منشأ وجود فرزند هستند. از طرفی در کتاب و سنت و کلمات فقها هر جا سخن از زایمان آمده با عبارت «وضع حمل» تعبیر شده است.
در سوره آل عمران در یک آیه سه بار زایمان تکرار شده و در هر سه بار وضع حمل آمده است: «فلما وضعتها» مادر مریم وقتی مریم را زایمان کرده «قالت ربی انی وضعتها انثی» گفت: خدایا من دختر زاییدم: «والله اعلم بما وضعت» و خداوند داناتر است به آنچه او زاییده است و ….. ^[۵۷].
بند دوم : نظر دوم - مادر واقعی، مادر صاحب تخمک است.
عده ای از حقوقدانان بیان می دارند: «آن چه مسلم است این است که در این مورد، نسب قانونی بین زنی که طفل در رحم او رشد پیدا کرده و خود طفل بوجود نخواهد آمد. زیرا تخمک این زن در پیدایش کودک شرکت نداشته است و صرف تکامل یافتن و گذراندن مراحل رشد در رحم، سبب تحقق نسب نیست. بنابراین طفل فقط به صاحبان نطفه ملحق خواهد گردید….»^[۵۸].
همین حقوقدان در جای دیگری هر چند که نقش زنی را که از رحم او جنین رشد و تغذیه می کند را بی تأثیر در اوصاف ژنتیکی و نیز برخی احکام نسب نمی داند؛ در نهایت با اطمینان معتقد است که در این حالت با صاحبان نطفه نسب و وراثت برقرار است^[۵۹].
برخی از فقها ملاک مادر بودن از دیدگاه عرفی را همانند پدر بودن دانسته و معتقد است که: «نخستین مرحله آفرینش کودک از آب مادر است؛ بر این اساس؛ وقتی فرض بر این باشد که نطفه این کودک که از آغاز آفرینش او و نخستین جزء موجود اوست، از لقاح دو آب به دست می آید؛ همین آفریده نخست، نخستین مرحله وجود کودک است؛ بنابراین نخستین مرحله وجود کودک از صاحبان منی و تخمک گرفته شده است و حتی نطفه کودک از دو جزء ترکیب یافته که هر کدام از این دو جزء به یکی از صاحبان منی و تخمک وابسته است و اما تغذیه این کودک که پس از این مرحله صورت می گیرد، تنها سبب رشد کودک می شود^[۶۰] ».
در رابطه با نقش تغذیه کودک در رحم زن معتقدند که این تغذیه سبب نمی شود که کودک را از حالت فرزند بودن برای صاحبان منی و تخمک بیرون آورد و در ادامه نیز بیان می کنند: «بر این اساس همان گونه که نطفه را در یک جایگاه مصنوعی که برای چنین کاری آماده شده، پرورش دهنده تا به مرحله ای برسد که روح در آن دمیده شود و توان ادامه زندگی را همچون سایر فرزندان بشر در بیرون این جایگاه پیدا کند، بدون تردید فرزند صاحبان منی و تخمک به شمار می آید، همچنین اگر رحم زن، به جای آن حمل مصنوعی؛ پرورشگاه این نطفه قرار گیرد، کودک به صاحب تخمک ملحق می شود و همواره از دیدگاه عرف مادر کودک است^[۶۱] ».
برخی دیگر از حقوقدانان با تشبیه این مسئله به گیاهان به نتیجه مورد نظر دست می یابند و می گویند: در مورد گیاه، صاحب بذر یعنی در واقع صاحب تخم و نطفه، مالک گیاه پدید آمده از آن خواهد بود، هر چند این بذر در زمین دیگری رشد و نمو کرده و ثمر به بار آورده باشد^[۶۲]. یعنی در واقع مولود گیاهی متعلق به صاحب نطفه و بذر است و زمین که ظرف و بستر و حامل آن بذر است در انتساب گیاه به صاحب آن اثری ندارد. ماده ۳۳ ق.م در این زمینه مقرر می دارد:«نما و محصولی که از زمین حاصل می شود مال مالک زمین است، چه به خودی خود روییده باشد یا به واسطه عملیات مالک، مگر این که نما یا حاصل از اصله یا حبه غیر حاصل شده باشد که در این صورت درخت و محصول مال صاحب اصله یا حبه خواهد بود، اگر چه بدون رضای صاحب زمین کاشته شده باشد». ملاحظه می شود در مورد گیاه، محصول و نما از لحاظ مالکیت و تابعیت از صاحب بذر و حبه تبعیت می کنند و تعلق به صاحب بذر و زمین ندارد^[۶۳]؛ بنابراین در رابطه با اهدای جنین نیز فرزند حاصل از این فرایند، متعلق به صاحب اسپرم و تخمک است هر چند که جنین در رحم زن متقاضی مستقر شده باشد. این امر را همان طور که بررسی کردیم نظریات فقها و حقوقدانان برجسته نیز تأیید می کند.
بند سوم - نظر سوم: مادر واقعی، هم صاحب تخمک و هم صاحب رحم می باشد
بر طبق این نظریه هم مادر متقاضی جنین (مادر جانشین) و هم زنی که جنین از تخمک وی بوده، می تواند مادر قانونی طفل محسوب گردد. در واقع این نظریه در برابر دو نظریه یاد شده بر دو رکن اساسی در تکون انسان تأکید می کند. در گذشته اگر چه برخی آیات و اظهار نظرهای تخصصی به نقش تخمک زن در خلقت آدمی اشاراتی وجود دارد، عرف عادی کسی را مادر طفل می شناسد که حمل را در رحم خود پرورش داده و زایمان می کند. با پیشرفت علوم این واقعیت آشکار گردید که زن در حقیقت دو نقش در مسئله تولید مثل ایفاء می کند: نقش تخمک و نقش رحم. به طوری که اختلال در هر یک از آن دو تولید مثل را غیر ممکن می سازد.
بنابراین، در صورتی که تخمک از یک زن و رحم متعلق به زن دیگری باشد هر دو زن می توانند در جایگاه مادر قرار بگیرند^[۶۴].
گروهی از حقوقدانان می نویسند: «مادر حقیقی برای تولد کودک سه مرحله را به انجام می رساند: تلقیح تخمک، باروری و زایمان. زنی که این مراحل را طی می کند بی تردید به صفت مادری متصف می شود؛ البته آن چه در ظاهر مشهود است فقط بارداری و زایمان است^[۶۵] ».
اگر همان عرف در مورد خاصی یقین داشته باشد که زنی نابارور است، که به صرف این که قدرت حمل و زایمان را دارد، او را مادر تلقی می کند؟ در حالی که در عکس این مورد، یعنی زن باروری که به علل مختلفی مثل مرگ مادر، زود رسیدن جنین، وجود خطر جانی برای مادر یا فرزند، قدرت ادامه حمل و زایمان را ندارد با عمل جراحی جنین مذکور از رحم وی بیرون آورده می شود و در رحم مصنوعی با مراقبت های ویژه رشد می یابد، عرف تردیدی ندارد که زن حامل و صاحب رحم، علی رغم این که او را نزاییده است، مادر واقعی نوزاد محسوب می شود و این دلیلی ندارد، جزء این که عرف منشاء پیدایش فرزند را غیر از زایمان و حمل می داند. از سوی دیگر، همین ملاک عرفی هم مورد تأیید قانون گذار اسلام قرار گرفته است: «هوالذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً»^[۶۶] در این آیه همان طور که گذشت نسب نتیجه پیدایش و ثمره نطفه قلمداد شده است، این معنا هم از تعبیر جعل نسبت به نسب و هم از تفریغ جعل نسب بر خلق از ماء قابل استفاده است و نیز در آیه ی «انا خلقنا الانسان من نطفه امشاج^[۶۷]»
امشاج به معنی اختلاط است، یعنی همان زیگوت حاصل از ترکیب اسپرم و تخمک مرد و زن که در اصطلاح متشرعه و فقهی تعبیر به نطفه می شود. با عنایت به این معنا آیه به روشنی دلالت می کند که ایجاد انسان، مبتنی بر نطفه است که مخلوطی از اسپرم و تخمک «دوماء» می باشد. در نهایت آن چه که عرفاً و شرعاً و صحیح می باشد و عقلاً نیز به ذهن خطور می کند و نیز با توجه به مباحثی که بیان گردید باید انتساب فرزند حاصل از اهدای جنین را متعلق به صاحب اسپرم و تخمک دانست و نسب مادری بین کودک و زنی است که صاحب تخمک می باشد.
فصل دوم : توارث
از مواردی که در ماده ۳ قانون اهدای جنین به آن اشاره شده و خود جای بحث فروان دارد مساله ارث می باشد، از آنجا که یکی از آثار نسب ارث می باشد به بررسی آن خواهیم پرداخت .
واژه « ارث » درقانون مدنی به چند معنی بکاررفته که به هم نزدیک است :
۱ ـ گاه به معنی مال یا حقی است که پس از مرگ شخص به بازماندگان او می رسد: « به عنوان مثال، در دو ماده ۸۶۲ و ۸۶۳ واژه « ارث » درعبارت قانون متناسب با این معنی است ؛ زیرا، درماده ۸۶۲ می خوانیم :
« اشخاصی که به موجب نسب ارث می برند سه طبقه اند …. ».