چکیده

هدف اساسی از انتخاب موضوع و انجام تحقیق در زمینه کارآفرینی معلمان و عملکرد آموزشی آنان، دستیابی به نتایجی است که احتمالا حاکی از ارتباط بین آنهاست. سؤال اصلی تحقیق عبارت است از
«آیا میان قابلیت های کارآفرینی معلمان مدارس متوسطه شهرستان ورامین، با عملکرد آموزشی آنان رابطه ای وجود دارد؟»
در این پژوهش پس از بررسی جامع پیشینه مطالعات کارآفرینی از دیدگاه های مختلف، شش ویژگی
به عنوان مؤلفه های شخصیت کارآفرین انتخاب شدند که عبارتند از: استقلال طلبی، گرایش به خلاقیت، توفیق طلبی، برخورداری از مرکز کنترل درونی، ریسک پذیری و تحمل ابهام.
بر همین اساس در سؤالات فرعی، بررسی رابطه هر یک از این مؤلفه ها با عملکرد آموزشی، مد نظر بوده است. برای انجام پژوهش از روش توصیفی (همبستگی) استفاده شده است. «قابلیت های کارآفرینی معلمان» به عنوان متغیر مستقل و «عملکرد آموزشی آنها» به عنوان متغییر وابسته در نظر گرفته شده است.

به منظور بررسی سؤالات تحقیق، اطلاعات مورد نیاز از طریق اجرای دو پرسشنامه به شرح زیر جمع آوری شده است:
۱- پرسشنامه سنجش قابلیت های کارآفرینی
۲- پرسشنامه سنجش عملکرد آموزشی
جامعه آماری شامل کلیه دبیران مدارس نظری، فنی- حرفه ای و کار و دانش شهرستان ورامین به تعداد ۶۹۴ نفر بودند که تعداد ۴۰۷ نفر به روش نمونه گیری خوشه ای و تصادفی طبقه ای بعنوان حجم نمونه انتخاب شدند. تجزیه و تحلیل نتایج و داده ها با بهره گرفتن از روش های آماری توصیفی و استنباطی مثل فراوانی، میانگین، انحراف معیار، تحلیل رگرسیون و… به وسیله بسته نرم افزار آماری SPSS صورت گرفته است. نتایج تحقیق حاکی است ۵/۱۳% معلمان کارآفرینی بسیار قوی، ۱/۸۰% کارآفرینی قوی، ۱/۶% کارآفرینی ضعیف و ۲/۰% کارآفرینی بسیار ضعیف از خود نشان دادند که ۶/۹۳% بالاتر از حد متوسط و ۴/۶% نیز پائین تر از حد متوسط می باشد. با توجه به نتایج به دست آمده، تأثیر مقیاسهای کارآفرینی معلمان در عملکرد آموزشی آنها معنی دار است. به این ترتیب نتایج تحلیل نمایانگر این نکته است که بین
خرده مقیاسهای کارآفرینی که عبارتند از توفیق طلبی، استقلال طلبی، گرایش به خلاقیت، ریسک پذیری، کنترل درونی با عملکرد آموزشی معلمان همبستگی معنا‌داری وجود دارد. (p<0/05) اما بین تحمل ابهام با عملکرد آموزشی معلمان همبستگی معنا‌داری وجود ندارد. (p>0/05)
واژه های کلیدی: کارآفرینی (توفیق طلبی، استقلال طلبی، گرایش به خلاقیت، ریسک پذیری، کنترل درونی و تحمل ابهام)، عملکرد آموزشی، نظری، فنی و حرفه ای، کار و دانش

فصل اول:

کلیات پژوهش

۱- مقدمه

از میان نظام های مختلف اجتماعی، امروزه نظام آموزش و پرورش از بزرگترین و پیچیده ترین ابداعات بشری محسوب می گردد. لذا در هر کشور سرمایه های فراوانی در اختیار گروه بی شماری از معلمان و دبیران برای پروراندن و آگاه کردن جمعیت انبوهی از کودکان، نوجوانان و جوانان قرار می گیرد.
از جمله عناصر در جریان آموزش و پرورش تأثیر و نقش معلم است که اهمیت آن بارزتر از سایر عناصر است. نحوه انتخاب و گزینش معلم، تربیت و پرورش، علاقه، انگیزه ها و نحوه ارتباط وی با دانش آموزان، میزان تحصیلات و عوامل دیگر تعیین کننده است. بنابراین چه از دیدگاه انسانی و چه از دیدگاه آموزشی همواره معلم به عنوان یک فرایند تأثیر گذار بر تدریس و آموزش مطرح می شود. (قاسم زاده دیزجی، ۱۳۷۷)
از آنجا که معلم، برجسته ترین نقش را در آموزش و پرورش پذیرفته و حساس ترین مسئولیت را دارد،
شایستگی های او در ایفای نقش و اجرای مسئولیت های خطیرش همواره مد نظر بوده است.
حتی امروز که پیشرفت دانش و تکنولوژی، رسانه های آموزشی بسیاری را در دسترس مردم قرار داده است، باز هم ارزش و اعتبار معلم و تدریس او به قوه خود باقی و در جامعه مطرح است.
از طرفی نیل به موفقیت تحصیلی و افزایش درصد قبولی دانش آموزان از جمله اهداف مهم آموزش و پرورش می باشد و تمام کوشش های مدرسه و نظام آموزشی به این نیت و هدف متمرکز می شود و انتظار آن است که دانش آموزان پس از طی محدوده زمانی مشخص بر ملاک ها و معیارهای پیشرفت دست یابند و ارتقا پیدا کنند، اما عوامل پیچیده و گاه ناشناخته ای این عملکرد آموزشی معلمان را تحت تأثیر قرار
می دهند. شناخت این علل که باعث پایین بودن درصد قبولی و گاهی اوقات افت تحصیلی می گردد علاوه بر جلوگیری از کاهش ضایعات اقتصادی و مهمتر از همه انسانی، باعث تخفیف مشکلات روانی و اجتماعی بسیاری در خانواده و جامعه می گردد.
همانگونه که بر همگان روشن است از مهمترین، آفت های نظام آموزشی جهان و کشور ما افت تحصیلی و پایین بودن درصد قبولی دانش آموزان است که همه ساله به صور گوناگون تعداد بسیار زیادی از استعدادهای بالقوه انسانی و منابع اقتصادی جامعه را هدر داده و نابسامانی های فردی و اجتماعی برجا
می گذارد. (حاجی، ۱۳۸۲)
عوامل بسیاری در افزایش درصد قبولی دانش آموزان و ارتقای کیفیت عملکرد آموزشی معلمان مؤثرند که یکی از مهمترین آن عوامل، می تواند قابلیت های کارآفرینی معلمان باشد.
کارآفرینی^[۱] موضوعی است که از اواخر قرن بیستم مورد توجه محافل آموزشی کشورهای جهان قرار گرفته است. جهان در اواخر قرن بیستم، شاهد تغییرات بسیار گسترده در تمام عرصه های کسب و کار بوده است به طوری که مفاهیمی چون جهانی شدن، افزایش رقابت، توسعه فناوری اطلاعات، توجه به کیفیت کالاها و خدمات، مشتری مداری و مانند اینها، اداره امور را در بخش عمومی با چالش های جدی روبه رو کرده است. از جمله راهکارهای مؤثر دولتی برای رویارویی با این چالش ها، روی آوردن به بحث کارآفرینی در جامعه است. (نیازی و نصرآبادی، ۱۳۸۶)
کارآفرینی، به عنوان عامل کلیدی رشد و توسعۀ اقتصادی در عصر مدرن شناخته شده است و در مرکز رقابت بین المللی، این شرکت های کارآفرین اند که لبۀ تیز رقابتی آنها معطوف به انعطاف سازمانی و استراتژی تغییر مستمر در فرآیندها، محصول ها و طرح هاست. (پروکوپنکو و پاولین^[۲]، ۱۹۹۱)
کارآفرینی فرایندی است که مستلزم خلاقیت و نوآوری، خطرپذیری و برنامه ریزی است و از آن به عنوان موتور حرکت توسعه ی پایدار یاد می شود. بدون شک بررسی توانمندی های کارآفرینی در جامعه و گسترش آن می تواند گره گشای بسیاری از مشکلات، اقتصادی و اجتماعی موجود باشد. (کوراتکو و هاجتس^[۳]، ترجمه محرابی و تبریزی، ۱۳۸۳) شومپیتر^[۴] معتقد است کارآفرین یک مدیر صاحب ابتکار و فکر است که همراه با خلاقیت، خطرپذیری، هوش، اندیشه و وسعت دید، فرصت های طلایی می آفریند. کارآفرینی دارای ابعاد مختلف توفیق طلبی، مرکز کنترل درونی، خطرپذیری، استقلال طلبی، تحمل ابهام و خلاقیت است. (روحانی سروستانی و همکاران، ۱۳۸۸) کارآفرینی، بر خلاف صورت ظاهری آن، به معنای ایجاد کار نیست و به صورت غلط متداول شده است؛ در حالی که ایجاد کار ممکن است یکی از نتایج کارآفرینی باشد. (صباغیان و همکاران، ۱۳۸۴) سه دلیل عمده کشورها برای توجه به مقوله کارآفرینی، تولید ثروت، توسعۀ تکنولوژی و اشتغال مولد است در حالی که در کشور ما، این مفهوم به اشتباه با اشتغال زایی مترادف شده است. (قاسم نژاد مقدم و سیدی، ۱۳۸۸)
کارآفرینی چیزی فراتر از ایجاد یک کسب و کار است. هرچند ایجاد کسب و کار یکی از واقعیت های مهم کارآفرینی شمرده می شود، اما تصویر کاملی از کارآفرینی نیست. خصوصیاتی همچون، جست وجوی فرصت ها، ریسک پذیری و اصرار بر تحقق ایده ها، ازجمله نشانه ها و ویژگی های کارآفرینان است. همچنین کارآفرینی، نشانه تلاش و موفقیت در کسب و کار است. کارآفرینان پیشگامان موفق در کسب و کارهای امروزی اند. درک فرصت ها، نوآوری و توانایی موفقیت آنها استانداردی است که امروزه، بنگاه های اقتصادی مستقل را با آن می سنجند و این استاندارد در تمام جهان پذیرفته شده است. (ایمنی قشلاق، ۱۳۸۸)

۲- بیان مسأله

امروزه جوامع با تحولات و تهدیدات گسترده بین المللی روبه رو هستند. تحولات و دگرگونی های نظام اجتماعی- اقتصادی عصر حاضر ناشی از پیشرفت شگرف علمی و تکنولوژیک است که به نوبه خود به دیدگاه ها، ضرورت ها و نیازهای جدید منجر شده است. (تاج آبادی، مشایخی و مرادی نژاد، ۱۳۸۷)
تغییرات سریع محیطی، پیچیدگی و رقابتی شدن جوامع در عرصه های جهانی و از سویی رشد سریع جمعیت و افزایش نرخ بیکاری، اضطراب های اجتماعی ناشی از توزیع ناعادلانه درآمد، کیفیت نامطلوب زندگی برای برخی اقشار جامعه در عرصه ملی از سوی دیگر، معضلات و چالش هایی است که درگیر آنیم. برای پاسخ به این نیازها و همراهی با تحولات و دگرگونی های مزبور، دیگر نمی توان به فرایند های موجود اکتفا کرد. از این رو تداوم حیات و بقای جوامع نیازمند ارائه راه ها و روش های جدید به منظور مقابله با مشکلات است. به همین دلیل نوآوری، ابداع، تولید محصولات جدید، فرایندها و روش های نو و در یک کلام «کارآفرینی» بیش از پیش ضرورت می یابد؛ (تاج آبادی، مشایخی و مرادی نژاد، ۱۳۸۷) چرا که انسان کارآفرین می تواند به مثابه منبعی نا محدود و محوری اصلی برای توسعه، پاسخگوی این مشکلات باشد.
نقطه آغاز تحولات و حل مشکلات را باید در نظام آموزشی جستجو کرد و گام نخست را ایجاد زمینه رشد و شکوفایی روحیه کارآفرینی در فراگیران دانست. (شیرزادی اصفهانی، ۱۳۸۵) امروزه، دانشجویان و
دانش آموختگان دانشگاه ها نیز دریافته اند که وارد محیط های کاری متغیر، پویا و پیچیده خواهند شد. عواملی مانند جهانی شدن، رقابت و رشد سریع فناوری، دنیای فرصت های کاری و انتظارات کارفرمایان را تغییر داده است و آنها نیاز به کارکنانی دارند که رفتارها و گرایش های کارآفرینانه از خود نشان دهند. (دراکر^[۵]، ۱۹۸۵)
در سال های اخیر، نیاز به دانش آموختگان و دانشجویان کارآفرین افزایش یافته است و هدف بسیاری از مراکز آموزشی معتبر جهان، پرورش دانش آموختگان کارآفرین است. در واقع، پرورش استعداد کارآفرینانه
دانش آموختگان به عنوان دستور کار ملی، به منظور توسعه کارآفرینی مورد توجه کشورهای مختلف قرار گرفته و این امر، نیازمند داشتن مراکز آموزشی کارآفرین است.
مراکز آموزشی، زمانی کارآفرین خواهند بود که علاوه بر پرورش ویژگی های کارآفرینی فردی در میان
دانش آموختگان، از سیستم تشویق مناسب برای فعالیت های کارآفرینانه استفاده شود تا افراد انگیزه بالایی برای ارائه ایده ها و اجرای نوآوری ها داشته باشند و نیز آموزش های لازم به اساتید و معلمان داده شود. دانشگاه ها نیز در فرایند تکاملی خویش باید پس از عبور از «دانشگاه آموزش محور» و «دانشگاه پژوهش محور» به سمت «دانشگاه کارآفرین» گام بردارند. (قاسم نژاد مقدم، ۱۳۸۹)
هدف نهایی تعلیم و تربیت، ارائه برنامه و فرصت هایی است که فراگیران، دانش ها، مهارت ها، توانایی ها، نگرش ها، باورها و ارزش هایی را به دست آورند که آنها را قادر سازد زندگی ثمربخشی برای خود و دیگران بسازند. به عبارتی تعلیم و تربیت دو مقصد اصلی داشته است: آماده کردن افراد به عنوان اعضای مولد جامعه و قادر کردن آنان در رشد قابلیت های بالقوه شخصی خویش. (تندسته، ۱۳۸۷)
نتایج بسیاری از تحقیقات نشان می دهد که پیشرفت تحصیلی دانش آموزان تا حد نسبتاً زیادی به ویژگی های فردی و حرفه ای معلم مانند مقدار تجربه و سابقه تدریس معلم، مدت و نوع آموزش پیش از خدمت، سطح تحصیلات، علاقه، انگیزه و احساس تعهد معلمان نسبت به شغل خود بستگی دارد. (قاسم زاده دیزجی، ۱۳۷۷)
از جمله ویژگی های فردی و حرفه ای معلمان که تا کنون کمتر به آن پرداخته شده است، ویژگی های کارآفرینی آنان است.
البته در چند سال اخیر موضوع کارآفرینی در نظام آموزش و پرورش کشورمان مطرح شده و مورد استقبال واقع شده است. حتی برای آموزش کارآفرینی در مدارس مقطع متوسطه و هنرستان های فنی و حرفه ای کتابی تحت عنوان کارآفرینی تدوین شده و آموزش داده می شود. اما نظام آموزش و پرورش کشور، به طور جدی و اساسی به موضوع کارآفرینی و توسعه و آموزش آن در مدارس نپرداخته است و صرفا سوار بر موج پر تلاطم کارآفرینی شده است. با این رویه در بلندمدت با چالش هایی مواجه خواهیم شد که شاید
بی توجهی به هر یک از این چالش ها و عدم تبدیل آن به فرصت، آثار زیان باری را بر نظام آموزش و پرورش تحمیل نماید.
در نظام تعلیم و تربیت کشور، تا کنون به ویژگی های اساسی و کلیدی کارآفرینی از جمله توفیق طلبی، استقلال طلبی، گرایش به خلاقیت، ریسک پذیری، کنترل درونی و تحمل ابهام توجه نشده و در اولویت های برنامه های آموزشی قرار نگرفته اند. لذا نظام آموزش و پرورش کشور به عنوان بسترساز توسعه کشور باید نقشی بیش از پیش داشته و فعالانه در صدد رفع این چالش ها برآید.
متأسفانه نظام آموزشی ما در فرایندهای خود، توجهی به کارآفرینی نداشته است و با وجود تلاش همه جانبه مسئولان برای کاستن مشکلات ساختاری این بخش، به دلایل عدم ثبات مدیران مجرب و همگام نبودن مراکز آموزشی با استانداردهای روز جهانی، سیاست های اتخاذ شده برای حل معضل، مؤثر واقع نشده است. (فیض بخش، ۱۳۸۰)
از سوی دیگر از آنجا که در کشور ما، برای گزینش معلمان براساس ضوابط و قوانین خاص، معمولاً از ملاکهایی کاملاً روشن، تبعیت نشده است و صرفاً با توجه به مدرک تحصیلی، رشته تحصیلی، تجربه، سن و یا حتی جنس بسنده شده است، می توان این فرضیه را مطرح کرد که ویژگی های شخصیتی کارآفرینانه معلمان می تواند در بهبود و ارتقای کیفیت عملکرد آموزشی آنان اثر گذار باشد. (فلاح رضوی، ۱۳۸۸)
با این توصیف، احتمال آن می رود که وجود معلمانی که از نظر ویژگی ها و قابلیت های کارآفرینانه، در سطح مناسب و رضایت بخشی قرار ندارند، یکی از عوامل عدم توفیق مراکز آموزشی در ارتقای وضعیت تحصیلی دانش آموزان و حصول پیشرفت تحصیلی آنان می باشد.
با توجه به مطالب ذکر شده، مسأله پژوهش حاضر عبارتست از:
بررسی رابطه میان قابلیت های کارآفرینی معلمان با عملکرد آموزشی آنان در مدارس متوسطه شهرستان ورامین

۳- اهمیت و ضرورت پژوهش

مثلاً حق انتفاع به نفع جنین برقرار شود که به مدت عمر مالک یا شخص ثالث یا خود جنین پس از تولد بتواند به مدت عمرش در محل تعیین شده سکونت گزیند، که این حق سکنی به صورت عمری میباشد و ممکن هم هست مدت زمانی برای سکونت تعیین شود؛ مثلاً به مدت ۱۰ سال که این حق سکنی به صورت رقبی میباشد.

ممکن است «سکنى» به طور مطلق و یا مؤبّد قرار داده شود؛ چون سکونت خانه بیشتر مورد حق انتفاع قرار مى‌گیرد، در قانون و فقه نام «سکنى» بر آن نهاده شده است، وگرنه «سکنى» یا به صورت «عمرى» است و یا به صورت «رقبى» یا صورتهاى دیگر.^[۴۹]
قانون مدنی مصر در ماده ۹۹۸ اشعار می دارد قواعد راجع به حق انتفاع نسبت به حق استفاده و حق سکنی در صورتی که تعارضی با طبیعت این دو حق نداشته باشد اعمال خواهد شد.^[۵۰]
۴- حبس مطلق
طبق ماده ۴۴ قانون مدنی: «در صورتی که مالک برای حق انتفاع مدتی معین نکرده باشد، حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالک خواهد بود، مگر اینکه مالک قبل از فوت خود رجوع کند.»
بنابراین مشاهده میشود که حتی میشود برای حق انتفاع مدتی معین نکرد. در این صورت برخلاف اجاره که در صورت عدم تعیین مدت اجاره باطل میشود، حق انتفاع صحیح و قابل اجرا میباشد و طبق قانون مدنی در صورت عدم تعیین مدت، در آن به مدت عمر مالک برقرار خواهد شد؛ اما قانونگذار در این فرض حق رجوع برای مالک قرار داده است و مالک را مجاز به برهم زدن حق انتفاع دانسته است. طبق نظر برخی از حقوقدانان در این مورد (حبس مطلق) عقد جایز است و با مرگ و حجر مالک و منتفع منحل میشود؛ یعنی مرگ و حجر هر یک از طرفین باعث به هم خوردن عقد
میگردد. اما به نظر برخی دیگر حبس مطلق عقدی لازم میباشد؛ اما قابلیت رجوع از طرف مالک وجود دارد. بنابراین در صورت حجر هر یک از طرفین و فوت منتفع حق انتفاع برقرار خواهد بود؛ اما در صورت فوت مالک این حق مرتفع میگردد.^[۵۱]
البته اگر مدت معین کرده باشند، عقد حق انتفاع لازم خواهد بود. بعضى از فقهاى امامیّه بر آنند که عقد در حق انتفاع در حبس مطلق مادام که مالک زنده است لازم است و تنها با فوت او منحل مى‌شود و حق رجوع ندارد.^[۵۲]
برخلاف حقوق ایران قانون مدنی مصر اذعان می دارد چنانچه مدت تعیین نشده باشد مدت برای عمر منتفع محسوب می شود و حق انتفاع با مرگ منتفع حتی پیش از انقضای موعد زائل است.قانون مدنی مصر در دیدگاه خود از نظر ایجاد حق به نفع منتفع استفاده می کند در حالی که قانون ایران از نظر ایجاد حق توسط مالک استفاده می کند. ^[۵۳]
ب : وقف به جنین
وقف به معنای حبس و منع میباشد.
«وقف از نظر فقهی عقدی است که به موجب آن مالک، مال معینی از اموال خود را از نقل و انتقال مصون کرده(حبس میکند) و منافع آن را در اختیار شخص یا اشخاص یا مصرف معین میگذارد.»^[۵۴]
طبق ماده ۵۵ قانون مدنی: «وقف عبارت است از این که عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود.»
«و منظور از حبس عین جدا ساختن ملک(فک ملک) از دارایی مالک و مصون داشتن آن از نقل و انتقال است.»^[۵۵] بنابراین وقتی مالی وقف میگردد، از دارایی مالک خارج میشود و به موقوف علیهم نیز تعلق نمیگیرد و آنها فقط حق استفاده از منافع مالی موقوفه را دارند و به هیچ وجه مالک مال
نمیگردند.
طبق ماده ۵۶ ق.م : «وقف واقع میشود به ایجاب از طرف واقف، به هر لفظی که صراحتاً دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی که محصور باشند؛ مثل وقف بر اولاد؛ و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد، در این صورت قبول حاکم شرط است.»
طبق این ماده قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی که محصور باشند، کفایت میکند. بنابراین وقف به شخصی که هنور به وجود نیامده است، صحیح است و میتوان مالی را بر شخص و اولادهای به وجود نیامده او وقف کرد. طبق ماده ۵۹ ق.م : «اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد، وقف محقق نمیشود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پیدا میکند؛ بنابراین قبض مال موقوفه جزء شروط صحت عقد است و در صورتی که واقع نشود، وقف صحیح نیست. حال آیا میتوان مالی را بر جنین به دنیا نیامده وقف کرد؟ در پاسخ باید گفت: از آنجایی که جنین نیز موجودیت دارد و طبق قانون در صورت زنده به دنیا آمدن از حقوق مدنی متمتع میگردد، وقف بر جنین نیز صحیح میباشد و طبق ماده ۶۳ ق.م ولی و وصی محجورین از جانب آنها موقوفه را قبض میکنند و اگر خود واقف تولیت را برای خود قرار داده باشد، قبض خود او کفایت میکند. بنابراین در صورت وقف بر جنین، قبض ولی او شرط صحت وقف میباشد؛ ولی اگر وقف بر اولاد و اولاد آنها گردد، قبض اولین طبقهای که وقف برای آنها شده است، کفایت میکند و قبض طبقه بعدی شرط
نمیباشد.
طبق ماده ۶۹ قانون مدنی: «وقف بر معدوم صحیح نیست، مگر به تبع موجود.» پس نمیتوان بر جنینی که هنوز به وجود نیامده وقف کرد، مگر این که بر شخص و اولاد او وقف گردد. در اینجا هر چند هنوز اولادی به وجود نیامده است، اما وقف بر آنها به تبع موجود صحیح است. بنابراین هرگاه مشخص شود موقوف علیهم در حال حاضر موجود نیستند، مانند این که کسی ملکی را برای فرزندان خود وقف کند، در حالی که هنوز اولادی ندارد، وقف باطل است.
در صورتی که وقف بر موجود و معدوم شود، مثلاً مالی را کسی وقف بر برادر خود و اولاد خود که
هنوز به وجود نیامده بکند، وقف نسبت به سهم برادر صحیح و نسبت به سهم اولاد باطل است.
ماده ۷۰ ق.م «اگر وقف بر موجود و معدوم معاً واقع شود، نسبت به سهم موجود صحیح و نسبت به سهم معدوم باطل است.»
منظور از کلمۀ معاً در ماده آن است که وقف بر موجود و معدوم در عرض یکدیگر واقع گردد. بطلان وقف نسبت به سهم برخی سرایت به برخی دیگر نمیکند؛ زیرا عقد واحد به اعتبار مورد منحل به عقود متعدد میشود و هر یک دارای حکم مختص به خود میباشند.
حال اگر وقف بر جنین شده باشد، اما در زمان تولد جنین زنده به دنیا نیاید، وقف به چه صورت درمیآید؟
طبق قانون مدنی گفتیم که جنین از حقوق مدنی متمتع میگردد، در صورتی که زنده متولد شود بنابراین اگر وقف بر جنین صورت گیرد، اما زنده به دنیا نیاید، عقد وقف باطل و باید مال موضوع عقد وقف در صورت قبض ولی جنین به مالک قبلی آن تسلیم شود.
البته نوع دیگرى از وقف وجود دارد که احتمال صحت در آن مى‌رود، به این صورت که وقف بر موجود و معدوم توأماً واقع شود. این نوع از وقف بنابر بیان‌آقاى قبله‌اى از نظر فقهاى امامیه صحیح است. وى مى‌گوید: «براى اثبات صحت چنین وقفى مى‌توان به اطلاقاتى که وقف را جایز مى‌دانند و اجماعى که وقف بر معدوم را باطل مى‌داند، استفاده کرد؛ چون دلیل لبّى است به قدر متیقن از آن اکتفا مى‌شود و آن وقف بر معدوم و یا حمل ابتدایى است و مورد ما را شامل نمى‌شود. اما نگارنده چنین قولى را به طور صریح در کلام آن دسته از فقها که مورد مطالعه قرار داده است، مشاهده نکرده است».^[۵۶]
گفتار سوم: ارث جنین و موانع آن
«دارایی متوفی پس از کسر واجبات مالی و دیون و ثلث را ارث گویند و مالیات بر ارث به آن تعلق
میگیرد؛ یعنی مبلغ حاصل از جمع واجبات مالی و دیون و ثلث باید از دارای مثبت میت خارج شود. باقی مانده متعلق مالیات بر ارث است؛ زیرا عنوان ارث فقط بر همان باقی مانده صدق میکند.»^[۵۷]
در قانون مدنی تعریف از ارث به عمل نیامده است. «طبق ماده ۸۶۱ ق.م موجبات ارث دو امر است: نسب و سبب. اشخاصی که به موجب نسب ارث میبرند. سه طبقه میباشند:
پدر و مادر و اولاد و اولاد اولاد
اجداد و برادر و خواهر و اولاد آنها
اعمام و عمات و اخوال و خالات و اولاد آنها.
در مورد ارث، نسب را به دو دسته: خط مستقیم عمودی که به وسیله ولادت یکی از دیگری، و خط اطراف به معنی خویشاوندی بین دو نفر که از یک نفر متولد شدهاند، تقسیم کردهاند.
نسبت به خط مستقیم به اقربای صعودی (پدر، مادر، جد و جده و هر چه بالاتر رود) و به اقربای نزولی (فرزند، اولاد فرزند و هر چه پایینتر رود)، تقسیم شده است. اولاد و فرزندان او از اقربای نزولی فرد هستند. جنین نیز در زمرۀ اقربا و منسوبین متوفی است و در صورت وجود شرایط لازم قانونی از او ارث میبرد.
حال با تعریف ارث میخواهیم به نحوه وراثت جنین بپردازیم.
طبق ماده ۸۷۵ ق.م : شرط وراثت زنده بودن در حین فوت مورث است و اگر حملی باشد در صورتی ارث میبرد، که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود؛ اگر چه فوراً پس از تولد بمیرد.
اولین شرطی که در این ماده ذکر شده زنده بودن و موجود بودن وراث حین فوت مورث است.
دومین شرط، انعقاد نطفه، قبل از زمان فوت مورث است. در چنین حالتی انتساب جنین به مورث و در نتیجه ارث بردن او محقق میگردد.
چنانچه در مورد زمان انعقاد نطفه جنین، اختلاف شود؛ مثلاً زوجه متوفی حامله باشد و تنها وارث طبقه اول او حمل باشد و خواهر و برادر متوفی، انعقاد نطفه قبل از فوت متوفی را قبول نکنند، یا ادعا کنند که حمل قبل از ازدواج با متوفی موجود بوده است، برای چنین مواردی ماده ۸۷۷ ق.م موضوع را روشن کرده است. و در اینجا نیز همان اماراتی را که برای اثبات نسب و الحاق طفل برشمرده است را معتبر میداند.^[۵۸]
بنابراین برای رفع اختلاف درباره زمان انعقاد نطفه از امارات موضوع ماده ۱۱۵۸ ، ۱۱۵۹ و ۱۱۶۰ ق.م (اماره فراش و احتساب اقل و اکثر) استفاده خواهد شد.
ماده ۱۱۵۸ ق.م: «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است، مشروط بر این که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد.
ماده ۱۱۵۹ ق.م : «هر طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود، ملحق به شوهر است. مشروط بر اینکه مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد؛ مگر آنکه ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و یا بیش از ده ماه گذشته باشد.»
ماده ۱۱۶۰ ق.م :«در صورتی که عقد نکاح پس از نزدیکی منحل شود و زن مجدداً شوهر کند و طفلی از او متولد گردد، طفل به شوهری ملحق میشود که مطابق مواد قبل الحاق او به آن شوهر ممکن است. در صورتی که مطابق مواد قبل، الحاق طفل به هر دو شوهر ممکن باشد، طفل ملحق به شوهر دوم است؛ مگر آن که امارات قطعیه برخلاف آن دلالت کند.
مثال تزاحم دو اماره” مثلاً زنی که طلاق داده شده است پس از گذشتن عده(سه ماه) شوهر می کند و شش ماه و نیم بعد کودکی بدنیا می آورد که پایه ماده فوق در جهت حمایت از کودک با توجه به اصل تاخر حادث می باشدو طفل را ملحق به شوهر دوم دانسته است.
بنابراین نطفهای منعقد شده محسوب است که حمل ناشی از آن ظرف ده ماه از تاریخ فوت به دنیا آید؛ مگر این که ثابت شود از تاریخ آخرین نزدیکی بیش از ده ماه گذشته است.
سومین شرط ارث زنده به دنیا آمدن حمل است؛ هر چند که بلافاصله پس از تولد بمیرد بنابراین سبب ارث بردن حمل، وجود او حین الموت مورث است. (انعقاد نطفه دلیل وجود حمل است) و زنده متولد شدن او شرط متأخر و کاشف از آن است که ترکه از زمان فوت متوفی به او منتقل گردیده است.
علامتی که معمولاً برای زنده به دنیا آمدن طفل مورد نظر قرار میگیرد، گریه و حرکت بعضی از اعضای نوزاد است و اگر علائم دیگری دال بر این امر باشد، یا از طریق روش های دیگر مانند معاینات پزشکی حیات نوزاد مشخص شود، برای اثبات وراثت کافی است. چون ماده ۸۷۵ ق.م به طور مطلق زنده متولد شدن جنین را مطرح کرده است.
زنده متولد شدن حمل باید مسلم باشد. چنانچه در حیات جنین شک شود، اصل عدم تحقق آن است و در صورت عدم اطمینان به حیات حمل، حکم به حیات وی موجب اضرار به حقوق مسلم سایر ورثه خواهد بود و این امر از نظر حقوقی مردود است.
مطابق ماده ۸۷۶ ق.م با شک در حیات حین ولادت، حکم وراثت نمیشود. در مطالعه تطبیقی با نظرات فقهای اسلامی زنده متولد شدن جنین در حقوق اسلام با شهادت چهارزن یا دو مرد یا یک مرد و دو زن ثابت میشود و اگر شهود کمتر باشند، به نظر برخی از فقها نوزاد ارث میبرد؛ ولی آثاری که بر شهادت مزبور مترتب است، فرق دارد؛ یعنی در ازای شهادت یک زن ربع حصه نوزاد به طفل میرسد و در مقابل شهادت یک مرد نصف حصه به وی میرسد و اگر سه زن(یا یک زن و یک مرد) شهادت دهند سه ربع سهم به طفل میرسد.^[۵۹]
بعضی از فقهای امامیه زنده متولد شدن حمل را به تنهایی کافی برای وراثت نمیدانند؛ بلکه استقرار
حیات را در او شرط وراثت دانستهاند؛ یعنی چنانچه طفل متولد شود، ولی قابلیت بقاء را نداشته باشد،
نمیتواند از مورث خود ارث ببرد.^[۶۰]

IC

۰٫۰۰۷

FAT

۰٫۰۰۷

همانطور که در جدول مشخص است نسبت سود هر سهم با میزان ۷/۷۲ % درصد مهم ترین نسبت مالی در معادله مدل تحلیل حساسیت می باشد و از ۳۹ نسبت استفاده شده اولیه تنها ۱۱ نسبت در معادله مدل، با اهمیت تشخیص داده شده است که میزان اهمیت هر یک از آن ها متفاوت است و در جدول خلاصه شده است.
در نهایت نتایج تحلیل حساسیت مدل های درخت تصمیم با نتایج بدست آمده از تحلیل عاملی برای ارزشگذاری ابعاد مالی مقایسه گردید. مهم ترین نسبت تعیین شده در تحلیل حساسیت برابر با سود هر سهم بود که در یافته‌های تحلیل عاملی، سومین عامل برای آن‌ تعریف شده است. نتایج تحلیل عاملی و یافته های درخت تصمیم برای تعیین فاکتورهای نشان دهنده عملکرد واحد تجاری به هم نزدیک هستند.

۴-۳- خلاصه فصل
در این فصل ، ابتدا در فرضیه اول پژوهش اطلاعات کل بورس اوراق بهادار تهران بررسی شد. برای انجام پژوهش از تحلیل عاملی و انواع الگوریتم درخت تصمیم استفاده شد. نتیجه پژوهش نشان داد که مهم ترین نسبت های تعیین شده در تحلیل حساسیت برابر با سود قبل از مالیات به حقوق صاحبان سهام، حاشیه سود خالص و سود هر سهم می باشد که در یافته های تحلیل عاملی، اولین و سومین عامل برای آن ها تعریف شده است. نتایج تحلیل‌عاملی و یافته های درخت تصمیم برای تعیین فاکتورهای نشان دهنده عملکرد واحد تجاری به هم نزدیک هستند. در ادامه جهت بررسی فرضیه دوم، اطلاعات در قالب پنج صنعت که دارای اطلاعات کافی جهت بررسی در الگوریتم درخت تصمیم بودند طبقه بندی شد و تجزیه و تحلیل این پنج صنعت انجام شد.نتیجه پژوهش نشان داد که اختلاف کمی بین نتایج صنایع وجود دارد و نسبت سود قبل از مالیات به حقوق صاحبان سهام در همه تحلیل ها مشترک می باشد در نتیجه ارزیابی عملکرد واحد تجاری به نوع صنعت بستگی ندارد.
در فصل بعد نتایج بدست آمده از تجزیه و تحلیل اطلاعات تفسیر خواهد شد و با نتایج سایر پژوهش‌های انجام گرفته در این زمینه مورد مقایسه قرار خواهد گرفت. در ادامه نیز محدودیت‌های پیش روی پژوهش‌گر بیان شده و در پایان پیشنهادهایی برای پژوهش‌های آتی ارائه می‌شود.
فصل پنجم
نتیجه‌گیری و پیشنهادها
۵-۱- مقدمه
در فصل چهارم اطلاعات مربوط به پژوهش در قالب دو فرضیه تجزیه و تحلیل شد. بنابراین، در این فصل، ابتدا به پرسش‌های مطرح شده در مطالعه با توجه به تحلیل‌های آماری انجام شده در فصل قبل، پاسخ داده می شود. سپس به تشریح و بحث نتایج به دست آمده و پیشنهادهای کاربردی پژوهش پرداخته می‌شود.
۵-۲- مروری بر نتایج پژوهش
با توجه به تحقیق های انجام شده داخلی و خارجی در خصوص ارزیابی عملکرد واحدهای تجاری و سوالات پژوهش، نتایج این پژوهش در دو بخش ارائه می گردد
۵-۲-۱- تعیین شاخص های شرکتی موثر بر ارزیابی عملکردشرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار
سوال اصلی مطرح شده این است که: با بهره گیری از الگوریتم درخت تصمیم، کدامیک از شاخص های شرکتی، عملکرد شرکت را بهتر تبیین می کند؟
در پژوهش حاضر با توجه به تحلیل های انجام شده با رویکرد الگوریتم درخت تصمیم سه نسبت سود قبل از مالیات به حقوق صاحبان سهام، حاشیه سود خالص و سود هر سهم به ترتیب با میزان ۴۷% ، ۴/۲۰ % و ۷/۱۱ % مهم‌ترین نسبت‌های مالی در معادله مدل تحلیل حساسیت هستند و از ۳۹ نسبت استفاده شده اولیه تنها ۲۲ نسبت در معادله مدل با اهمیت تشخیص داده شده است که میزان اهمیت هر یک از آن ها متفاوت است. سپس نتایج تحلیل حساسیت مدل‌های درخت تصمیم با نتایج بدست آمده از تحلیل عاملی برای ارزشگذاری ابعاد مالی مقایسه گردید. مهم ترین نسبت های تعیین شده در تحلیل حساسیت، اولین و سومین عامل تعریف شده در تحلیل عاملی بودند. نتایج تحلیل‌عاملی و یافته های درخت تصمیم برای تعیین فاکتورهای نشان دهنده عملکرد واحد تجاری به هم نزدیک هستند. نتایج بدست آمده هم راستا با پژوهش درسان دیلن و همکاران ۲۰۱۳ ، بیت کلینبرگ و همکاران ۲۰۱۳، بلکویی ۱۹۹۷ می‌باشد. همانطور که در جدول ۵-۱ مشخص است نتایج این پژوهش توسعه دهنده پژوهش های گذشته می باشد.

جدول ۵-۱: مقایسه نتایج

پژوهشگر

سال

روش مورد استفاده

نتیجه

درسان دیلن

۲۰۱۳

درخت تصمیم

هم راستای نتایج پژوهش می باشد

بیت کلینبرگ

۲۰۱۳

رگرسیون

هم راستای نتایج پژوهش می باشد

میرغفوری

در خصوص شرکت سهامی دو نظر وجود دارد: از یک سو رویه قضایی اصل استقلال امضاء ها را بیان می دارد که بر اساس این اصل، هر امضایی باید مستقل از سایر امضائات در نظر گرفته شود و به بیان دیگر هر امضاء به طور مستقل و بدون توجه به سایر امضاءها بیانگر تعهد امضاء کننده است، لذا بر این اساس در شرکت سهامی، شرکت با امضاء هر یک از مدیران، دارندگان حق امضاء متعهد می‌شود.^[۴۸]
از سوی دیگر گروهی از حقوقدانان معتقدند که اختیارات مقرر در ماده ۱۱۸ لایحه اصلاحی قانون تجارت، برای فرد فرد اعضای هیأت مدیره پیش بینی نشده است بلکه برای مجموع هیأت مدیره در نظر گرفته شده است. لذا قراردادهایی که مدیران برای شرکت انجام می‌دهند بایستی از سوی همه دارندگان حق امضاء، امضاء گردد تا معامله برای شرکت واقع شده و برای او ایجاد مسئولیت نماید.^[۴۹]

اما به نظر می رسد، نظر صحیح در خصوص شرکت سهامی، همان نظر گروه دوم باشد چرا که قانونگذار در لایحه قانونی ۱۳۴۷ به اداره جمعی شرکت به وسیله مدیران جنبه قانونی داده است و پیش بینی کرده است که اداره شرکت سهامی به عهده هیأت مدیره است. لذا از استفاده قانونگذار از کلمه هیأت مدیره اینگونه برداشت می شود که بایستی مدیران به صورت جمعی عمل کنند تا شرکت متعهد گردد.
در خصوص شرکت با مسئولیت محدود نیز بعضی از حقوقدانان معتقدند:
در صورتیکه اساسنامه راجع به حدود اختیارات مدیران متعدد ساکت باشد، با توجه به مصالح اشخاص ثالث، هر یک از مدیران، دارای کلیه اختیارات لازم برای اداره شرکت هستند، که در این صورت هر یک از مدیران می تواند مستقلاً به انجام اعمال حقوقی برای شرکت بپردازد و نیازی نیست که اعمال حقوقی از سوی تمامی مدیران انجام گردد.^[۵۰] (اگرچه با مراجعه به مقررات عام قانون مدنی درباره وکالت (ماده ۶۶۹ ق.م) خلاف نظر مزبور مستفاد می گردد.)
اما در خصوص شرکت با مسئولیت محدود رأیی وجود دارد که خلاف نظر مزبور می باشد:
(دادنامه شماره ۱۰۲۷ ، ۱۰۲۶ -۱۴/۱۲/۱۳۷۰)
اساساً نظر به اینکه به موجب پاسخ استعلام واصله از اداره کل ثبت شرکتها وارده به شماره ۴۹۰ مورخ ۲۳/۲/۷۰ دارندگان حق امضاء در اسناد تعهدآور در شرکت با مسئولیت محدود، دو نفر می باشند و مندرجات ظهر چک مستند دعوی حاکی است که ظهرنویسی توسط احد از آنان به عمل آمده و با این وصف به نظر دادگاه انتقال وجه چک به نحو قانونی صورت نگرفته است. علیهذا دادگاه خواهان را ذی حق در مطالبه وجه چک تشخیص نداده و حکم به بی حقی وی صادر و اعلام می کند.^[۵۱]
۵- انجام معامله از سوی مدیران معزول یا مستعفی به شرط اینکه مراتب به اداره ثبت شرکتها اعلام شده باشد
ماده ۷ ق ثبت شرکتها مصوب ۱۱/۳/۱۳۱۰ مقرر می دارد:
تغییرات راجع به نمایندگان شرکت و یا مدیران شعب آن باید به اداره ثبت اسناد (اداره ثبت شرکتها) اطلاع داده شود و تا وقتی که این اطلاع داده نشده، عملیاتی که نماینده و یا مدیر سابق به نام شرکت انجام داده عملیات شرکت محسوب است …
گفتیم که شرکتهای تجاری در طول حیات خود ممکن است تغییراتی در شرکت ایجاد کنند. در هر موقع که تغییرات مزبور در روابط اشخاص خارج با شرکت تأثیر داشته باشد، تغییرات مزبور بایستی ثبت و آگهی گردد. و تا زمانی که تغییرات ثبت و آگهی نشده است، کلیه معاملاتی که اشخاص خارج به استناد ثبت قبلی انجام داده اند معتبر است و عملیات شرکت است. همانطور که ملاحظه می شود، هدف از وضع این ماده حفظ حقوق اشخاص ثالث است. چرا که زمانی تغییرات را نسبت به اشخاص ثالث موثر می داند که این تغییرات ثبت و آگهی شده باشد و زمانی که تغییرات ثبت و آگهی نشده باشد اماره بر این است که اشخاص ثالث بی اطلاع هستند. لذا همچنان شرکت مسئول است اما از وقتی که این تغییرات ثبت و آگهی گردد، شرکت مسئولیتی ندارد و به عبارت دیگر تغییرات راجع به مدیران شرکت مثل عزل یا استعفای آنان بایستی به استناد ماده ۷ قانون ثبت شرکتها به اداره ثبت شرکتها اعلام گردد و از زمانی که این اعلام انجام شود، چنانچه مدیر به انجام اعمال حقوقی برای شرکت بپردازد، شرکت دیگر مسئولیتی ندارد. بلکه خود مدیر بایستی پاسخگو باشد و اشخاص ثالث بایستی به مدیر مراجعه نمایند. چرا که رابطه نمایندگی مدیر با شرکت از بین رفته است و این امر ثبت و آگهی شده است و لذا اعمال حقوقی که مدیر برای شرکت انجام می دهد برای شرکت واقع نشده و مسئولیتی برای او ایجاد نمی‌کند. علاوه بر این در صورتی که شرکت اطلاع اشخاص را از تغییر نماینده یا مدیر خود به ثبوت برساند مسئولیتی در قبال این معاملات ندارد.
اما این ماده، با مبنای قانون مدنی فاصله دارد چرا که در قانون مدنی با عزل یا استعفا، جز در موارد استثنایی رابطه وکیل و موکل قطع می شود. در خصوص عزل وکیل، استثناء آن است که ماده ۶۸۰ ق.م مقرر می کند:
تمام اموری را که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود نماید نسبت به موکل نافذ است. یعنی هر گاه مدیر یا مدیران عزل شوند ولی هنوز خبر عزل به اطلاع آنها نرسیده از دیدگاه قانون مدنی اگر مدیران به اعمال خود ادامه دهند اعمال آنها نافذ است.
در خصوص استعفا نیز، استثناء آن است که ماده ۶۸۱ ق.م مقرر می‌کند:
بعد از اینکه وکیل استعفا داد، مادام که معلوم است موکل به اذن خود باقی است می توند در آنچه وکالت داشته اقدام نماید. یعنی هر گاه مدیر استعفا دهد ولی اگر مشخص شود که هنوز شرکت به ادامه اعمال آنها راضی است می تواند ادامه دهد و اعمال او نافذ است. همچنین اگر پیش از ابلاغ خبر استعفا مدیر اقدامی کند نافذ است.
اما با دیدگاه قانون تجارت وضع بگونه ای دیگر است و حتی اگر مدیران استعفا دهد تا زمانی که استعفا مورد قبول واقع نشده، مدیران موظف به ادامه فعالیت می باشند تا مدیران جدید انتخاب گردند و در این صورت، اعمال حقوقی که انجام می دهند نافذ است.
حال اگر استعفای مدیران قبل پذیرفته شود و انتخاب مدیران جدید در شرایطی صورت گیرد که عزل یا استعفای مدیران به اداره ثبت شرکتها اطلاع داده شده و تغییرات ثبت و آگهی گردیده است، اگر مدیران قبلی اقدام به انجام معامله برای شرکت نماید، شرکت دیگر مسئولیتی ندارد و خود مدیر شخصاً باید پاسخگو باشد.
فصل دوم: بررسی مسئولیت مدیران در قبال انجام معاملات در شرکتهای مدنی
بخش اول: بیان قاعده کلی مبنی بر ترتب مسئولیت برای شرکاء شرکتهای مدنی در انجام معاملات با فرض جمع شدن شرایط ذیل و عدم ترتب مسئولیت برای مدیران (مگر در موارد استثنایی)
ماده ۵۷۱ ق.م در خصوص شرکت مدنی بیان می دارد:
شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه .
شرکت عقدی عبارت است از عقدی است بین دو یا چند نفر بر معامله نمودن بمالیکه بین آنها مشترک می باشد و آنرا شرکت مدنی نیز می گویند.^[۵۲]
در شرکت مدنی چون حق مالکیت مشاع به شریکان تعلق دارد، شخصیت حقوقی مستقلی به وجود نمی آید و لذا شرکت مدنی فاقد شخصیت حقوقی است، در نتیجه در شرکتهای مدنی در صورتی که شرایط ذیل (که به آن خواهیم پرداخت) جمع گردد، ابتدا مسئولیت برای شرکای شرکتهای مدنی ایجاد می شود و آنها بایستی پاسخگو باشند، چرا که شرکتهای مدنی برخلاف شرکتهای تجاری فاقد شخصیت حقوقی هستند و در نتیجه شخصیت شرکت از اعضای تشکیل دهنده آن جدا نیست تا قرارداد و عمل حقوقی برای شرکت واقع شود.
اما چون شرکت مدنی دارای شخصیت حقوقی نیست و ارکان تصمیم گیری در آن پیش بینی نشده است نمی توان نظر اکثریت را به عنوان نظر شرکت بر اقلیت تحمیل کرد. پس ناچار بایستی در اداره شرکت اتفاق نظر وجود داشته باشد. بدین ترتیب در شرکت مدنی حاکمیت اراده جمع مهم است. لذا ماده ۵۷۶ ق.م مقرر می دارد:
طرز اداره اموال مشترک تابع شرایط مقرره بین شرکاء خواهد بود. بدین ترتیب شریکان می توانند مال مشترک را به دلخواه اداره نمایند یا به یک یا چند نفر از میان خود اذن اداره دهند.^[۵۳]
اما برای اینکه اعمال حقوقی و معاملاتی که شریکان مأذون برای شرکت مدنی انجام می دهند برای شرکاء ایجاد مسئولیت نماید و بایستی شرایطی جمع باشد که در ذیل به بررسی آنها می پردازیم:
بند اول: انجام معامله با فرض اهلیت مدیر
یکی از شرایط اساسی صحت معامله اهلیت طرفین است. لذا ماده ۲۱۰ ق.م مقرر می دارد:
متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند.
اهلیت بر دو قسم است: ۱- اهلیت تمتع ۲- اهلیت استیفا
اهلیت تمتع عبارتست از: قابلیت شخص برای آنکه بتواند حق خود را استیفا و اعمال نماید، چنانکه بتواند در اموال و حقوق خود تصرف نماید و یکی از عقود و معاملات را منعقد سازد.^[۵۴]
بنابراین منظور از اینکه می گوییم شریک مأذون یا مدیر بایستی اهلیت داشته باشد این است که بایستی هم اهلیت تمتع و هم اهلیت استیفا را دارا باشند. به عبارت دیگر اهلیت صلاحیتی است که شخص برای دارای شدن یا اجرای حق و تکلیف دارد، اما کسانی هر دو اهلیت را دارا می باشند که بالغ و عاقل و رشید هستند.
بنابراین هنگامی که مدیر برای شرکت مدنی به انجام معامله می‌پردازد معامله در صورتی برای شرکاء شرکت واقع می شود و برای آنها ایجاد مسئولیت می نماید که مدیر اهلیت داشته باشد.
از طرف دیگر در شرکت مدنی، شریک مأذون از لحاظ سمتی که در اداره مال مشترک می یابد در حکم وکیل سایرین است. لذا بایستی اهلیت داشته باشد تا بتواند به انجام معامله و اعمال حقوقی برای موکل خود بپردازد.
در واقع یکی از انواع مهم اعمال حق، معامله کردن است یعنی شخص بتواند مال خود را به دیگری واگذار نماید یا تعهد بر امری کند و یا قبول انتقال و تعهد نماید.^[۵۵]بنابراین مدیر نیز برای اینکه بتواند به اعمال حقوقی برای شرکت مدنی بپردازد بایستی اهلیت داشته باشد و با داشتن اهلیت است که معامله برای شرکای شرکت مدنی واقع می‌گردد و برای آنها ایجاد مسئولیت می نماید.
۲- انجام معامله با رعایت حدود اختیارات
همانطور که گفتیم شریک مأذون از لحاظ سمتی که در اداره مال مشترک می یابد در حکم وکیل سایرین است و همانطور که می دانیم به استناد ماده ۶۶۷ ق.م، وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موکل را مراعات نماید و از آنچه که موکل بالصراحه به او اختیار داده یا برحسب قرائن و عرف و عادت داخل اختیار اوست تجاوز ننماید به عبارت دیگر حدود اختیارات شریک مأذون به سه صورت تعیین می‌گردد: ۱- به طور صریح و در قرارداد ۲- بر حسب قرائن ۳- عرف و عادت که در ذیل به بررسی این سه مورد می پردازیم:
بنابراین شریک مأذون باید حدود اذن و اختیارات خود را رعایت نماید. اگر اذن ناظر به اداره مال مشترک بطور مطلق باشد، شریک مأذون می تواند هر اقدامی را که لازمه اداره کردن است، انجام دهد اما اگر حدود اختیارات و اذن مدیر به موجب قرارداد محدود شده باشد، شریک مأذون موظف است این حدود را رعایت نماید.
در واقع هنگامی که شریک مأذون به انجام معامله و اعمال حقوقی برای شرکت مدنی می پردازد، در صورتی معامله و قرارداد برای شرکاء شرکت واقع شده و برای آنها ایجاد مسئولیت می نماید که مدیر حدود اختیارات خود را که در قرارداد آمده رعایت کند. چرا که می‌دانیم، شریک مأذون فقط در حدود اختیارات تفویضی دارای نمایندگی است و خارج از آن فاقد نمایندگی است. برای مثال اگر به شریک مأذون، اختیار اجاره دادن ملکی داده شده باشد، او نمی تواند به بهانه مصلحت شرکاء خودسرانه آن را بفروشد یا رهن بگذارد.^[۵۶]
مثال دیگر اینکه اگر به شریک مأذون اختیار داده شده باشد که اموال شرکاء را به صورت نقد بفروشد چنانچه شریک مأذون اقدام به فروش اقساطی این اموال بنماید خارج از حدود اختیار خود عمل کرده است یا اگر به شریک مأذون اختیار رهن اموال شرکاء داده نشده است اگر اقدام به رهن این اموال نماید خارج از حدود اذن و اختیار خود عمل نموده است.
بنابراین شریک مأذون باید در حدود اختیاراتی که به او داده شده است گام بردارد، چرا که صلاحیت خود را از موکل می گیرد و چنانچه خارج از حدود اختیارات خود اقدام نماید فاقد صلاحیت می باشد.
اما حدود اختیارات شریک مأذون صرفاً موارد قراردادی نیست و عرف هم در تعیین حدود اختیارات شریک مأذون دخیل است همانطور که ماده ۶۶۷ ق.م نیز بیان می دارد: … و از آنچه موکل بالصراحه به او اختیار داده یا بر حسب قرائن و عرف و عادت داخل اختیار اوست تجاوز ننماید.
به عبارت دیگر در مواردی که قرارداد حدود اختیارات شریک مأذون را معین می نماید، وی موظف است که بر اساس آن اقدام نماید اما در جایی که وکالت به صورت مطلق است، این عرف است که حدود اختیارات شریک مأذون را معین می نماید.
برای مثال، مطلق ماندن وکالت در فروش به معنی فروش به بهای روز و نقد است و در مورد خرید، خریدن کالای سالم به قیمت روز است، پس اگر مدیری جنس معیب بخرد یا مالی را به کمتر از ثمن بفروشد از مفاد عرفی اذن تجاوز نموده است.^[۵۷]
مثال دیگر اینکه اگر مالی که می خواهد خریداری شود از نظر عرف اموالی است که نیاز به نظر کارشناس دارد ولی قرارداد در این خصوص مطلق است عرف ایجاب می کند که شریک مأذون مراجعه به کارشناس نماید و چنانچه در خرید آن مال به کارشناس مراجعه ننماید از مفاد عرفی اذن تجاوز نموده است یا در فرضی که به وکیل اختیار داده شده است که هر گونه صلاح و مقتضی می داند معامله کند، رعایت مصلحت لازم است و چنانچه شریک مأذون در معاملات خود مصلحت شرکاء را رعایت نکند از مفاد عرفی اذن تجاوز نموده است.
اما گاه شرکاء شرکت مدنی به طور صریح حدود اختیارات شریک مأذون را معین نمی کنند و در نتیجه باید برای تعیین حدود اختیارات شریک مأذون از قراین و اوضاع و احوال خاص آن مورد کمک گرفت برای مثال: در جایی که وسعت کارهای مورد وکالت و ناتوانی وکیل و موقعیت اجتماعی او قرینه برداران اذن در توکیل قرار می گیرد، بیگمان باید آن را به حق تعیین وکیل برای خود وکیل تعبیر کرد. برعکس در جایی که از وکیل خواسته می شود تا یکی از وکلای دادگستری را برای دفاع از او معین کند، وکالت با تعیین وکیل پایان می پذیرد و وکیل دادگستری بطور مستقیم با موکل ارتباط حقوقی پیدا می کند.^[۵۸]
بنابراین همانطور که بیان شد و ماده ۶۶۷ ق.م نیز بیان می دارد گاه حدود اختیارات شریک مأذون به طور صریح و در قرارداد تعیین می‌شود اما مواردی وجود دارد که برای تعبیر اراده شرکاء شرکت مدنی بایستی از قرائن و عرف و عادت کمک بگیریم. ولی در هر حال، شریک مأذون بایستی حدود اختیارات خود را چه به صورت صریح معین شده یا از قرائن و عرف و عادت استنباط می گردد رعایت نماید.

3. 3. در شریعت مقدس اسلام ثابت شده است که تصرّف در مال دیگران جز با طیب نفس و رضای مالک جایز نیست، دلیل بر این حکم هم سیره قطعیّه و پاره‌ای از اخبار است در این صورت چنان‌چه مالیّت و ملکیّت از بین برود و ما شک داشته باشیم در اینکه آیا حکم مذکور از بین رفته است یا خیر؟ استصحاب اقتضا دارد که حکم باقی باشد.

این وجه هم قابل انتقاد است به این‌که موضوع حرمت تصرّف، به حکم سیره و روایات، عنوان مال غیر یا مال مسلمان است و بدیهی است پس از سقوط موضوع، حکم هم ساقط می‌شود و مفروض این است که در مقام، عنوان مالیّت از بین رفته است پس چگونه ممکن است حرمت تصرّف باقی باشد حتی اگر عنوان ملکیّت هم باقی باشد چرا که دلیلی وجود ندارد بر این‌که تصرّف در ملک غیر جایز نیست چه رسد به اینکه مفروض این است که این عنوان هم از بین رفته است.
آری اگر موضوع استصحاب، ذات مال مضاف به غیر باشد یعنی: همان ماده و هَیولی، نه به عنوان خاص مال، استصحاب در اینجا جاری است بدیهی است پس از تبدّل صورت نوعیه اول به صورت نوعیه دیگر، باز هَیولی باقی است.
ولی این هم قابل خدشه است به اینکه مثل این موضوعات از امور عرفی نیستند تا استصحاب در آن‌ها جاری بشود بلکه اموری هستند فلسفی و پیدا است که احکام شرعی بر تدقیقات^[۴۹۲] فلسفی مبتنی نخواهد بود.
از اینجا نادرستی سخن شیخ انصاری که پس از مناقشه در استصحاب، گفته است: «مگر اینکه گفته شود موضوع استصحاب امر عرفی است» آشکار شد، چرا که برعکس، موضوع استصحاب در این صورت امری است عقلی نه عرفی.
علاوه براین اشکالی که در این استصحاب جاری است این است که استصحاب در احکام کلیه پیوسته با استصحاب عدم جعل، معارض است و اگر استصحاب عدم جعل بر استصحاب حکم، حاکم نباشد لااقل هر دو به تعارض تساقط می کنند.

4. 4. ادعای اجماع بر بقاء حق اختصاص در اعیان پس از زوال ملکیت آن‌ها.

این وجه هم درست نیست زیرا این اجماع که احتمالاً به سایر وجوه مستند است کاشف از نظر معصوم(ع) نخواهد بود.

5. 5. مرسله معروف «مَن حاَمَلَکَ» و نبوی«مَن سَبَق إلی ما لَم یَسبِقهُ إلیهِ مُسلِمٌ فَهُوأَ حَقٌ بِهِ» که بر ثبوت حق اختصاص در چیزهایی که مالیّت آن‌ها از بین رفته است دلالت دارد.

پاسخ از این وجه این است که حدیث حیازت ولو بین فقها مشهور است ولی نه در اصول حدیث شیعه وجود دارد و نه در اصول عامّه و ظاهراً این حدیث قاعده فقهیّه متصیّده از روایاتی است که در ابواب مختلفه مانند: احیاء موات و تحجیر و دیگر ابواب وارد است.
و برفرض، حدیث باشد مدلول آن، ملکیت مجاز است برای محیر بنابراین به مسأله حق اختصاص که محل بحث است مربوط نمی‌باشد.
به علاوه، حدیثی است مرسل و حدیث مرسل صلاحیّت استناد برای حکم شرعی را ندارد.
و حدیث سبق هم علاوه بر اینکه ضعیف‌السند است و ضعف سند آن به چیزی جبران نشده، به مباحات اصلیّه و موالی که صاحبان آن‌ها از اعراض کرده اند (بنابراین که اعراض مالک را سبب الحاق مال به مباحات اصلیّه بدانیم) و اموال مشترک بین مسلمانان مانند وقف های عام از قبیل مساجد ، مشاهد، مدارس، کاروان سراها و غیرها اختصاص دارد، چنانکه کسی به این گونه چیزها سبقت گیرد دیگران نمی‌توانند او را مزاحمت کنند.
بر فرض آن را به موارد حیازت تعمیم دهیم مدلول آن این است که برای حیازت کننده حق جدیدی نسبت به محاز پیدا می شود نه اینکه پس از زوال ملکیّت مالک، علقه او نسبت به ملکش هنوز باقی است.
حاصل اینکه حدیث مذکور به کلی از ما نحن فیه بیگانه است زیرا هیچ یک از مواردش در اینجا احراز نشده، بنابراین اگر کسی مرده حیوانی را که از آن دیگری است حیازت کند و شک کند که ملک او شده است یا خیر؟ اصل این است که ملک او نشده است.
مگر اینکه گفته شود: موضوع دلیل سبق، چیزی است که مورد حق یا ملک دیگری نباشد، زیرا در این صورت می‌توان موضوع آن را به اصل احراز نمود. اما اثبات این سخن بسیار مشکل است.
تحقیق این است که حق اختصاص، به سیره متشرّعه و عقلاء ثابت شده است، سیره قائم شده است بر اینکه چنین حقی برای مالکان، نسبت به املاکشان که از مالیّت و ملکیّت به سبب عروض جهاتی ساقط شده است وجود دارد مانند: آب در کنار شط،حیوان مملوکی ،که بمیرد ، زمین های مملوکی که جائر آن‌ها را مورد استفاده عموم قرار داده است در این گونه موارد سیره متشرّعه و عقلا بر این قائم شده است که اجانب نمی توانند مالکان را از تصرّف در چیز هایی نظیر آن‌چه ذکر شد منع کنند مگر اینکه مالکان از اموال خود اعراض کنند.
و لذا اگر فرضاً حیوان مرده کسی به اعجاز و مانند آن زنده شود هیچکس توهم نکرده است که این حیوان از مباحات اصلیّه است و مالک و دیگران در آن برابرند بلکه عقلا و متشرّعه آن را ملک مالک اصلی آن می دانند همینطور سرکه ای که شراب شود وسپس باز سرکه شود.این مطلب روشن است و نیاز به بیان بیشتر و اقامه برهان ندارد.

ب: حکم مغصوب در صورتی که از صورت نوعیه خارج شود و سپس به آن صورت برگردد.

دوم؛ چنان‌چه غاصب، مال دیگری را غصب کند و بعد آن را از صورت نوعیّه خود به صورت نوعیّه دیگر در آورد و باز به صورت اول برگرداند و یا خود مال به آن صورت بر گردد آیا در این صورت غاصب،ضامن مثل یا قیمت است و یا واجب است خود عین مغصوبه را به مالک بر گرداند.مثلاً: سرکه دیگری را غصب کند و آنرا شراب کند و سپس شراب به سرکه بر گردد.
ممکن است گفته شود: غاصب ،ضامن بدل است چرا که خود مغصوب وجود ندارد مغصوب به از بین رفتن صورت نوعیّه اش از بین رفته است این صورت که اکنون پیدا کرده است غیر از صورت نوعیّه مغصوب است زیرا عدم بین دو صورت ،متخلّل شده است و پیدا است که معدوم دوباره باز نمی‌گردد.(المعدوم لایعاد)
چنانکه احیاناً گفته می شود:خود عین را باید ضامن بپردازد زیرا از نظر عرف آن‌چه دوباره به وجود آمده عین آن است که در اول وجودداشته است.
تحقیق این است که در اینجا دو مسأله است: یکی پیش از پرداخت بدل و دیگری پس از پرداخت بدل.
اما مسأله اول؛ در این مسأله برحسب ظاهر باید غاصب ، خود عین را بپردازد، چرا که بارها متعرض شدیم آن‌چه ابتدا در ذمّه غاصب می‌آید خود عین است پس باید همان عین به مالک برگردانده شود، و چنان‌چه عین تلف شود ضمان به بدل عین که مثل یا قیمت است منتقل می‌گردد و پیدا است چنان‌چه دوباره عین باز گردد، ضمان به خود عین تعلّق گیرد اولی است تا به بدل آن تعلّق گیرد، زیرا عین در مرحله دوم واجد همه خصوصیاتی است که عین مغصوبه در مرحله اول واجد آن خصوصیات بود اعم از آن‌که عیناً همان باشد یا خیر.
و اما مسأله دوم؛ برحسب ظاهر این مسأله ازصغریات مسأله‌یس است که گذشت که: چنان‌چه عین تلف شود و غاصب بدل آن را به مالک بپردازد ضمان غاصب نسبت به عین به طور مطلق از بین می‌رود ولو آن‌که دوباره عین به نظام هستی باز گردد، چرا که ادله ضمان پس از پرداخت بدل از تأثیر ساقط می‌شوند و دلیل دیگری هم وجود ندارد که دوباره اقتضای ضمان عین را داشته باشد.

ج: حکم حقّ اختصاص پس از پرداخت بدل

سوم؛ در گذشته نزدیک دانسته شد که چنان‌چه عین از مالیّت بیفتد و از ملکیّت بیرون رود بدون شک، در مورد عین حقی وجود دارد که حقّ اختصاص نامیده می‌شود و نیز شک نیست که چنان‌چه مالک، بدل عین را از غاصب نگرفته باشد این حق از آن مالک است اما چنان‌چه بدل را گرفته باشد آیا حق اختصاص به غاصب منتقل می‌شود یا اینکه برای مالک باقی می‌ماند اختلاف است:
ظاهر سخن شیخ انصاری قول دوم است، و تأیید کرده است آن را به اینکه چنان‌چه سرکه مغصوب به شراب تبدیل شود و سپس دوباره به سرکه منقلب شود بی تردید باید به مالک برگردانده شود و این نیست مگر به جهت آن‌که حقّ مالک در عین که حق اختصاص نامیده می‌شود هنوز باقی است.
مرحوم شیخ محمد حسین اصفهانی از این تأیید پاسخ داده است به اینکه این وجوب ردّ سرکه به مالک از بقا حق اولویت مالک نسبت به عین کشف نمی‌کند بلکه این از باب عود ملک به مالک است چرا که سرکه ملک مالک است نه حق او، پس این ردّ از باب ردّ ملک به مالک است نه از باب ردّ متعلّق حق مالک به مالک، سرّ مطلب این است که ملکیّت از اسباب عدیده‌ی چون: ارث، بیع، هبه، صلح و حیازت به وجود می‌آید و معلوم است که این اسباب چنان‌چه به مانعی مقترن گردد از تأثیر می‌افتد و در صورتی که مانع برطرف شود اسباب باز به تأثیر خود ادامه می‌دهد و بنابراین آن‌چه در مثال مزبور مقتضی حدوث ملکیّت است از قبیل: عقد و غیره به حال خود باقی است لیکن در مرحله بقاء به علّت اقتران به مانع یعنی: انقلاب سرکه به خمر از تأثیر می‌افتد و چون مانع از بین بورد مقتضی، اثر خود را می کند بدون این که هنگام سقوط مقتضی از تأثیر، حق اولویتی پدید آید.
پاسخ این است که ملکیّت از احکام شرعیّه است و احکام شرعی از موجودات خارجی به وجود نمی‌آیند بلکه فعل اختیاری شارع است و از لحاظ سعه و ضیق تابع کیفیت جعل او هستند، بنابراین موجبی ندارد که احکام مقتضی و مانع خارجی را به آن‌ها سرایت داد و باید در این باب از دلالت ادلّه پیروی نمود و روشن است که دلیل بر این دلالت دارد که سرکه به هبه وارث و مانند آن‌ها به ملکیّت در می‌آید ولی چون شراب شود از ملکیّت می‌افتد، در این صورت اگر باز به حالت اول باز گردد حکم به ملکیّت مالک اول به دلیل نیاز دارد و دلیلی هم در مقام وجود ندارد.

فصل سوم: آثار فساد عقد نسبت به قائم مقام و اشخاص ثالث و فضولی

اقتضا اصل نسبی بودن قراردادها این است که اثر قرارداد محدود به طرفین قرارداد و قائم مقام آن‌ها باشد ولی مواردی یافت می‌شود که اشخاص ثالث در مفهوم عام، از قرارداد نفع می‌برند و یا از قراردادی که فاسد اعلام شده است متضرر می‌شود. در ذیل این فصل در مبحث اول آثار فساد عقد نسبت به قائم مقام و اشخاص ثالث و در مبحث دوم آثار فساد عقد نسبت به فضول را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

مبحث یکم: قائم مقام و اشخاص ثالث

منظور از «آثار فساد…» روابط حقوقی مربوط به صورت بطلان قرارداد است وگرنه بطلان که یک امر عدمی است نمی‌تواند مؤثر باشد. تعهدات اشخاص به تبع انتقال مال ایشان به قائم مقام ایشان منتقل می‌شود والاّ هیچ شخصی را نمی‌توان به صرف داشتن رابطه خویشاوندی مسؤول تعهدات دیگری دانست. بنابراین، ۱ـ هرگاه متوفی متعهد فاقد ترکه باشد، دیونی او به خویشاوندی که در مقام وارث او قرار دارند، منتقل نمی‌شود و ایشان متعهد به ایفای آن نیستند.^[۴۹۳] بنابراین نهاد قائم مقامی با اموال مورد انتقال، ارتباط کامل دارد. ۲ـ هرگاه با توجه به موضوع تعهد، ثابت شود که تعهد، شخصی است و ارتباطی با مال مورد انتقال ندارد، یا ارتباط تعهد با مال مورد انتقال ثابت نشود، اثر تعهد مزبور را نمی‌توان به منتقل‌الیه آن مال معین سرایت داد.
از جمله خریدار خانه‌ی که فروشنده آن تعهد کرده بود در صورت لزوم، آب به همسایه خود بدهد، تعهد فروشنده را در این مورد تحمل نمی‌کند؛ زیرا این تعهد شخصی است و به عین خانه فروخته شده وابستگی ندارد تا به تبع انتقال خانه، به منتقل‌الیه منتقل شود. هر چند در حقوق ما ممکن است با فراهم بودن شرایط مربوط به عنوان عام قائم مقامی، همراه با انتقال ترکه به وارث فروشنده انتقال یابد، اما در صورتی که بردن آب از خانه مورد معامله، مورد حق ارتفاق همسایه قرار گیرد، با انتقال خانه، حق ارتفاق مزبور از بین نمی‌رود و هم‌چنان برای همسایه باقی خواهد بود.
هم‌چنین منتقل‌الیه حق کسب و پیشه، مسؤول تعهدات مالک قبلی این حق در برابر مشتریان نیست. اما تعهد فروشنده در برابر خریدار دایر بر این‌که کسب رقابت‌آمیزی را با خریدار در آن مکان دایر نکند به سود خریدار دوم به او منتقل خواهد شد، زیرا تعهد مزبور در حقیقت وابسته به عین ملک است.
آن‌چه به کوتاهی در بالا بررسی گردید، ارتباط اثر قرارداد با اشخاص قائم مقام طرف قرارداد بود. اما هر شخص دیگری جز طرفین قرارداد و قائم مقام ایشان که نسبت به قرارداد اصطلاحاً شخص ثالث نامیده می‌شود اصولاً نمی‌تواند از قرارداد سود یا زیان ببرد؛ (ماده ۲۱۹ و ۲۳۱ ق.م) زیرا اصل حاکمیت و استقلال اراده اقتضا می‌کند که هیچ کس را نتوان بدون خواست و اراده او از طریق تشکیل قراردادی مدیون یا طلبکار کرد. اما در مواردی استثنایی ممکن است اثر قرارداد به اشخاص ثالث نیز سرایت کند و قرار داد در موارد متعددی به سود اشخاص ثالث و در موارد کاملاً محدود به زیان ایشان مؤثر واقع شود. مثلاً مطابق ماده ۷۶۸ ق.م، عقد صلحی که در آن متصالح مالی، متعهد شود در عوض مال مورد صلح، تا مدّت مشخص نفقه معینی در هر سال یا هر ماه به شخص یا اشخاص ثالث بپردازد، به سود این اشخاص تأثیر دارد. همچنین طبق ماده ۱۹۶ ق.م ممکن است ضمن معامله‌ی یکی از دو طرف به درخواست دیگری، تعهدی هم به سود شخص ثلثی بر عهده گیرد.
مورد سرایت اثر قرارداد به زیان شخص ثالث محدودتر است. طبق ماده ۴۷۹ و ۴۸۰ ق.ت اثر قرارداد ارفاقی که بین حداقل نصف به اضافه یک نفر از طلبکاران دارای لااقل سه ربع از کلیه مطالبات تشخیص و تصدیق یا موقتاً پذیرفته شده و تاجر ورشکسته بدهکار منعقد می‌شود، ‌به زیان طلبکارانی که در قرارداد مزبور شرکت نکرده‌اند مؤثر است و مطابق ماده ۴۸۹ ق.ت این طلبکاران مانند طلبکاران شرکت کننده، سهم خود را از دارایی تاجر دریافت خواهند کرد، اما از دارایی آینده تاجر سهمی نمی‌برند مگر پس از تأدیه تمام طلب شرکت‌کنندگان در قرارداد ارفاقی.
روشن است که تسری اثر زیان آور وصیت عهدی را نسبت به وصی بدون این که به آن رضایت داده باشد نمی‌توان برخلاف آن‌چه که گاهی تصور شده،^[۴۹۴] ‌از موارد تأثیر عقد به زیان شخص ثالث دانست؛ زیرا وصیت عهدی، عقد نیست بلکه یک ایقاع است.
پس از بیان مطالب بالا این‌که باید اثر بطلان عقد نسبت به اشخاص ثالث مورد بررسی قرار گیرد؛ همان‌طور که مطابق اصل، اثر قرارداد محدود به طرفین و قائم مقام ایشان است و نسبت به اشخاص ثالث سرایت نمی‌کند، بطلان قرارداد نیز نباید اصولاً تأثیری نسبت به اشخاص ثالث داشته باشد. اما در موارد نسبتاً زیادی که در عین حال استثنای بر اصل عدم تأثیر بطلان نسبت به اشخاص ثالث محسوب می‌شود، اثر بطلان عقد نسبت به حقوق و تعهدات موهومی که انتقال آن به ثالث اراده شده است و در صورت اعتبار، عقد مزبور منشآ ایجاد آن می‌بود، دانگیر اشخاص ثالث نیز می‌شود. مثلاً در صورت بطلان عقد بیع مال غیر منقول ، عقد اجاره‌ی که بین خریدار و شخص ثالث نسبت به آن مال انشاء گردیده است نیز در صورت ردّ آن به وسیله بایع، باطل خواهد شود. روشن است که در این مثال، مستأجر را نمی‌توان قائم مقام خریدار نسبت به اثر بطلان تلقی کرد؛ چه این که بنا به فرض هرگز منفعتی از مورد معامله به خریدار و به تبع آن به مستأجر منتقل نشده است تا او را بتوان جانشین خریدار نسبت به منافع مزبور دانست، هر چند که عقد اجاره از حیث بی‌اعتباری تابع عقد بیع خواهد بود.
اما به عنوان استثنایی بر موارد مذکور و موارد مشابه که خود استثنا بر اصل عدم تأثیر بطلان نسبت به اشخاص ثالث محسوب می‌شود، در پاره‌ای از مقررات قانون تجارت، اثر بطلان به اشخاص ثالث سرایت نمی‌کند. بطلان یا بی اعتباری برخی از عقود که به وسیله مدیران شرکت، خارج از حدود اساسنامه واقع می‌شود ( ماده ۱۱۸ ق.ت) یا بین شرکت و اعضای هیأت مدیره و مدیر عامل و مؤسسات و شرکت‌هایی که اعضای هیأت مدیره یا مدیر عامل شرکت شریک با عضو هیأت مدیره یا مدیر عامل آن باشند، بدون اجازه هیأت مدیره و برخلاف ماده ۱۲۹ق.ت انشاء می‌شود و مورد تصویب مجمع عمومی عادی قرار نمی‌گیرد (ماده ۱۳۰ ق.ت)، نسبت به اشخاص ثالث بی‌اثر است.^[۴۹۵]