کمیسیون قضائی و حقوقی سازمان قضایی نیروهای مسلح در این مورد چنین اظهار نظر نموده است: (( منظور از قید (مسترد کند) مندرج در ماده ۱۲۲ ق.م.ج.ن.م. باز گرداندن ارادی اموال اختلاس شده قبل از صدور کیفرخواست توسط متهم می باشد لذا چنانچه کالای قاچاق توسط مأمورین کشف و توقیف گردیده، موضوع را نمی توان از مصادیق استرداد تلقی نمود)).^[۱۱۴]
شعبه ۳۱ دیوان عالی کشور به موجب رأی شماره ۸۶۲ مورخ ۱۵/۱۰/۷۸ این امر را ممکن دانسته و چنین اعلام نظر کرده است:
((اولاً صاحب کالای قاچاق بعد از توجه اداره گمرک بر تعویض کفشها، اصل آنها را به گمرک تحویل داده است. بنابراین بر فرض که عمل متهم اختلاس (برداشت مال موضوع در آمد دولت به نفع دیگری) محسوب شود، مال مورد اختلاس قبل از صدور کیفر خواست مسترد شده، متهم از مزایای تبصره ۳ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری برخوردار خواهد شد…))^[۱۱۵]

در خصوص مقررات فوق توجه به نکات ذیل ضروری است:
۱ـ در مقایسه تبصره ۳ ماده ۵ قانون تشدید و ماده ۱۲۲ ق.م.ج.ن.م. باید گفت که چون در قانون تشدید یکی از مجازاتهای اختلاس انفصال از خدمت است که شامل انفصال موقت و دائم می باشد لذا واژه ((انفصال)) مذکور در تبصره ماده ۵ شامل انفصال موقت و دائم است اما در ماده ۱۲۲ صرفاً به تنزیل درجه یا رتبه اشاره شده است اما در مورد مجازات اخراج که در بند ج ماده ۱۱۹ ق.م.ج.ن.م. ذکر شده ساکت است که در این خصوص به نظر می رسد علیرغم غفلت مقنن چون در مورد معافیت از مجازات اخراج، حکمی پیش بینی نشده است، لذا این مجازات نیز همانند تنزیل درجه یا رتبه در مورد متهم قابل اعمال است.
۲ ـ باتوجه به اینکه در شرایط فوق دادگاه مکلف به تعلیق مجازات حبس است بنابراین وجود سابقه محکومیت به مجازاتهای مقرر در ماده ۲۵ ق.م.ا. مصوب ۱۳۷۰ و یا ارتکاب جرائم متعدد موضوع ماده ۳۶ قانون مذکور، مانع تعلیق مجازات حبس نیست اما سایر اصول و مقررات مربوط به تعلیق از جمله مدت تعلیق مذکور در ماده ۲۵ و ضمانت اجرای تخلف از دستور دادگاه یا ارتکاب جرم جدید(مواد ۲۹،۳۳و۳۵) در خصوص تعلیق مجازات حبس در اختلاس نیز لازم الرعایه است.
۳ ـ تعلیق مجازات حبس و معافیت از تمام یا قسمتی از جزای نقدی در صورتی است که متهم تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد کرده باشد. شعبه ۳۱ دیوان عالی کشور به موجب رأی شماره ۱۱۶۱ مورخ ۲۲/۱۰/۷۹ در این خصوص چنین اعلام نظر کرده است:
( با توجه به اینکه متهم فقط بخشی از وجوه مورد اختلاس را مسترد داشته نه تمام آن را، تعلیق اجرای حبس فاقد وجاهت قانونی است…))^[۱۱۶]
۴ ـ مقررات فوق صرفاً در مورد مرتکب اختلاس ((مباشر)) قابل اعمال است. البته تعلیق مجازات معاون جرم اختلاس منع قانونی ندارد همچنین در شرکت در جرم، در صورتی که کلیه شرکاء اموال مورد اختلاس را مسترد کنند می توانند از مزایای مقررات مذکور استفاده کنند و اگر برخی از شرکای در جرم بخواهند از مقررات مذکور استفاده کنند نیز باید تمام اموال را مسترد کنند نه فقط قسمتی از اموال مورد اختلاس که در نتیجه تقسیم بین شرکا به آنها رسیده است.
ماده ۷ قانون تشدید مجازات مقرر می دارد: ((در هر مورد از بزه های مندرج در این قانون که مجازات حبس برای آن مقرر شده در صورتی که مرتکب از مأمورین مذکور در این قانون باشد از تاریخ صدور کیفرخواست از شغل خود معلق خواهد شد. دادسرا مکلف است صدور کیفرخواست را به اداره یا سازمان ذیربط اعلام دارد. در صورتیکه متهم به موجب رأی قطعی برائت حاصل کند ایام تعلیق جزء خدمت او محسوب و حقوق و مزایای مدتی را که به علت تعلیقش نگرفته دریافت خواهد کرد .^[۱۱۷]
ماده ۱۲۴ ق.م.ج.ن.م. نیز مقرراتی مانند مقررات مذکور وضع کرده، مقرر می دارد:
((در هر مورد از بزه های مندرج در مواد ۱۱۸و۱۱۹ این قانون، که مجازات حبس برای آن مقرر شده، نظامی مرتکب از تاریخ صدور کیفرخواست از شغل خود معلق خواهد شد. دادسرا مکلف است صدور کیفرخواست را به سازمان ذیربط اعلام دارد. در صورتی که متهم به موجب رأی قطعی برائت حاصل کند، بام تعلیق جزء خدمت او محسوب و حقوق و مزایای مدتی را که به حیث تعلیقش نگرفته دریافت خواهد کرد.
تبصره- فرمانده نیرو یا رئیس سازمان مربوط در نیروهای مسلح و مقدمات بالاتر نظامی می توانند پس از پایان بازداشت موقت یک ماهه، وضعیت ((بدون کاری))ـ مذکور در قوانین استخدامی نیروهای مسلح ـ را تا پایان رسیدگی و دادرسی اعمال نمایند)).^[۱۱۸] اولاً راجع به تبصره مذکور در ذیل ماده ۱۲۴ توضیح داده شود که منظور این است اگر متهم به موجب ماده ۱۲۳ همان قانون مدتی را ـ که حداقل آن یک ماه خواهد بود ـ در بازداشت بود و سپس یا قرار تأمین دیگری از بازداشت آزاد شد و صدور کیفرخواست به جهات مختلف از قبیل تکمیل تحقیقات به طول انجامید. ظرف مدت مابین آزادی تا صدور کیفرخواست فقط فرمانده نیرو یا رئیس سازمان مربوطه و مقامات بالاتر از آنان مخیرند نسبت به آن متهم وضعیت ((بدون کاری)) را تا پایان رسیدگی و دادرسی اعمال نمایند. و البته این مقررات خاص متهمین نظامی است و مقامات پایین تر از فرمانده نیرو یا رئیس سازمان مربوطه از قبیل فرمانده لشگر یا رئیس فروشگاه اتکا مجاز به اعمال وضیعت مذکور نیستند. اما اعمال وضعیت مزبور توسط فرمانده نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران، یا فرمانده نیروی مقاومت بسیج، یا فرمانده نیروی قدس سپاه، یا فرمانده نیروی دریایی یا زمینی و یا هوایی ارتش یا سپاه، و یا رئیس سازمان اتکاء مجاز می باشد. در رابطه با ماده ۱۲۴ ق.م.ج.ن.م. و ماده ۷ قانون تشدید مجازات توضیحاتی لازم است که ذیلاً به آنها اشاره می شود:
الف- ماده ۱۲۴ مقرر داشته: ((در هر مورد از بزه های مندرج در مواد ۱۱۸ و۱۱۹ این قانون،…)) و حال آنکه ماده ۱۱۸ راجع به مرتکبین ارتشاء و ماده ۱۱۹ راجع به مرتکبین اختلاس می باشد؛ و چون شروع به اختلاس پرسنل نظامی مندرج در مادتین ۱۱۸ و۱۱۹ نبوده و مشمول ماده ۱۲۸ قانون مذکور می باشد. بنابراین به نظر می رسد که موضوع تعلیق از شغل مذکور در ماده ۱۲۴ و وضیعت بدون کاری مذکور در تبصره ذیل همان ماده، صرفاً خاص مرتکبین ارتشاء و اختلاس بوده و نباید آن را به غیر مرتکبین ارتشاء و اختلاس تسری داد. لذا تعلیق از شغل و وضعیت بدون کاری شامل مرتکبین شروع به اختلاس و همچنین معاونت در شروع به اختلاس نخواهد بود. اما اینکه مقررات مذکور در ماده ۱۲۴ و تبصره ذیل آن شامل معاونت در اختلاس می شود یا خیر؟ قضیه مبهم است. ولی جهت رعایت تفسیر مضیق قوانین جزائی و تفسیر آنها به نفع متهم، به نظر می رسد که معاونت در اختلاس مشمول مقررات فوق الاشعار نمی شود. اگر چه به منظور صیانت از اموال دولتی و اموالی که در اختیار دولت هستند بعید است قانونگذار اعمال مقررات فوق الاشعار را درباره کسی که مبلغ ۴۰۰۰۰ ریال اختلاس نموده، اراده کرده باشد، اما در باره کسی که در رابطه با اختلاس میلیاردها تومان مختلس را مساعدت نموده، اراده نکرده باشد.
ب- ماده ۷ قانون تشدید مجازات مقرر داشت: ((در هر مورد از بزه های مندرج در این قانون، بنا به عبارتی، علیرغم ماده ۱۲۴ ق.م.ج.ن.م. که فقط در مورد بزه های مندرج درمادتین ۱۱۸و۱۱۹ وضع شده بود. ماده ۷ قانون تشدید مجازات در مورد همه بزه های مندرج در آن قانون اعم از کلاهبرداری، تحصیل مال از طریق فاقد مشروعیت قانونی، ارتشاء، اختلاس و شروع به کلاهبرداری، یا ارتشاء و یا اختلاس وضع شده است. دیگر اینکه چنانچه مرتکب اختلاس غیرنظامی باشد باید به موجب تبصره ۵ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مدتی را ـ که حداقل آن یک ماه خواهد بود ـ در بازداشت موقت به سر برد سپس اگر با قرار تأمین دیگری از بازداشت آزاد شد، و صدور کیفرخواست به جهات مختلف از قبیل تکمیل تحقیقات به طول انجامید، ظرف مدت مابین آزادی تا صدور کیفرخواست حسب قسمت اخیر تبصره فوق الذکر وزیر دستگاه مربوطه مخیر است که متهم را تا پایان رسیدگی و صدور رأی قطعی از خدمت تعلیق کند. چنانکه قسمت اخیر تبصره فوق الاشعار مقرر می دارد: ((… وزیر دستگاه می تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت، کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی وی، از خدمت تعلیق کند…)).^[۱۱۹]
اما اینکه آیا مقررات مذکور در ماده ۷ قانون تشدید مجازات شامل معاونت در کلاهبردرای، تحصیل مال از طریق فاقد مشروعیت قانونی، ارتشاء، اختلاس و شروع به کلاهبرداری، شروع به ارتشاء و شروع به اختلاس هم می شود یا خیر؟ جای ابهام است. و به نظر می رسد پاسخ همان باشد که پیش از این در رابطه با ماده ۱۲۴ ق.م.ج.ن.م. بیان گردید.
ماده ۲۵ ق.م.ا. مصوب ۱۳۷۰پیش بینی نموده بود: ((در کلیه محکومیتهای تعزیری و بازدارنده حاکم می تواند اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را با رعایت شرایط زیر از دو تا پنج سال معلق نماید.
ماده ۲۶: در مواردی که جزای نقدی با دیگر تعزیرات همراه باشد جزای نقدی قابل تعلیق نیست)).
با توجه به اینکه جرم رشاء از جرایم تعزیری است و در ماده ۳۰ قانون مذکور که بعضی از احکام جزائی را از شمول تعلیق خارج نموده بود جرم رشاء تصریح نشده است لذا در صورت وجود شرایط مصرحه در موارد مربوط به تعلیق دادگاه می تواند مجازات راشی را معلق نماید. فقط نکته ای که وجود دارد در خصوص ماده ۲۶ ق.م.ا. مصوب ۱۳۷۰ این است که تعلیق جزای نقدی توأم با دیگر تعزیرات را ممنوع کرده بود.
سئوالی که مطرح می گردد این که آیا در صورتی که دادگاه بخواهد مجازات راشی را معلق کند وضعیت ضبط مال الرشاء چه خواهد شد؟ آیا دادگاه می تواند ضبط مال ناشی از ارتشاء را معلق نماید، خصوصاً اینکه در قانون تشدید مجازات از ضبط مال به عنوان تعزیر نام برده شده و در ق.م.ا. ماده۵۹۲ بعنوان مجازات محسوب شده است. با توجه به اینکه در ماده ۲۵ ق.م.ا. عبارت اجرای تمام یا قسمتی از مجازات ذکر و از طرفی در ماده ۵۹۲ نیز ضبط مال الرشاء بعنوان مجازات محسوب شده است لذا به نظر می رسد بتوان ضبط مال ناشی از ارتشاء را نیز وفق ماده ۲۵ معلق نمود.
سئوالی که مطرح می شود این است که ممنوعیت تعلیق مجازات ارتشاء حکم خاص مباشر جرم ارتشاء است یا اینکه حکم کلی بوده و این ممنوعیت تعلیق مجازات نسبت به شرکاء و معاونین جرم تسری پیدا می کند؟ به نظر می رسد در این خصوص باید بین شرکاء و معاونین قائل به تفکیک شد. به این صورت که به لحاظ اینکه در ماده ۱۲۵ ق.م.ا. بین جرم اصلی و شرکاء جرم تفکیکی قائل نشده است و هر دو را مشمول یک حکم قرار داده است.
بنابراین به استناد ماده ۳۰ ق.م.ا. مصوب ۱۳۷۰ نمی توان مجازات مباشر و شرکاء جرم ارتشاء ار معلق نمود. در مورد معاونین جرم ارتشاء با توجه به اینکه در ق.م.ا. مجازات معاونت در وارد کردن و یا ساختن و یا فروش مواد مخدر غیر قابل تعلیق اعلام شده و همچنین تعلیق مجازات کسانی که به نحوی از انحاء با انجام اعمال مستوجب حد معاونت می نمایند را ممنوع کرده است.
گفتار دوم: آزادی مشروط
مطابق ماده ۵۸ ق.م.ا.: در مورد محکومیت به حبس تعزیری، دادگاه صادرکننده حکم می تواند در مورد محکومان به حبس بیش از ده سال پس از تحمل نصف و در سایر موارد پس از تحمل یک سوم مدت مجازات به پیشنهاد دادستان یا قاضی اجرای احکام با رعایت شرایط زیر حکم به آزادی مشروط را صادر کند:
الف ـ محکوم در مدت اجرای مجازات همواره از خود حسن اخلاق و رفتار نشان دهد.
ب ـ حالات و رفتار محکوم نشان دهد که پس از آزادی، دیگر مرتکب جرمی نمی شود.
پ ـ به تشخیص دادگاه محکوم تا آنجا که استطاعت دارد ضرر و زیان مورد حکم یا مورد موافقت مدعی خصوصی را بپردازد یا قراری برای پرداخت آن ترتیب دهد.
ت ـ محکوم پیش از آن از آزادی مشروط استفاده نکرده باشد.
انقضای مواعد فوق و همچنین مراتب مذکور در بندهای (الف) و (ب) این ماده پس از گزارش رئیس زندان محل به تأیید قاضی اجرای احکام می رسد. قاضی اجرای احکام موظف است مواعد مقرر و وضعیت زندانی را درباره تحقق شرایط مذکور بررسی و در صورت احراز آن، پیشنهاد آزادی مشروط را به دادگاه تقدیم نماید.
نظر به اینکه مقنن آزادی مشروط را منحصراً برای کسی در نظر گرفته است که به حبس محکوم شده باشد نه محکومین به سایر مجازاتها، بنابراین کسی که به موجب حکم قطعی دادگاه در امر جزایی به پرداخت جزای نقدی محکوم شود و آن را نپردازد و یا مالی از او به دست نیاید و بازداشت شود از شمول مقررات آزادی مشروط به شرح مذکور در ماده ۵۸ ق.م.ا. خارج است.
سابقه محکومیت های کیفری به مجازاتهای غیر از حبس مانند جزای نقدی و شلاق و اضافه خدمت مانع پذیرش تقاضای آزادی مشروط نیست و مستفاد از بار اول مندرج در ماده ۵۸ ق.م.ا. این است که محکوم علیه به ارتکاب جرم برای بار اول به مجازات حبس تعزیری محکوم شده باشد و غیر از حبس سایر سوابق مانع پذیرش تقاضای آزادی مشروط نیست.
شرط استفاده از آزادی مشروط عدم ارتکاب جرم به طور مطلق نمی باشد بلکه ارتکاب جرمی که برای آن مجازات حبس تعیین شده و در مورد محکومیت قرار گرفته باشد مانع استفاده محکوم علیه در صورت ارتکاب جرم ثانوی خواهد شد.
با توجه به مواد۵۸ و ۵۹ ق.م.ا. آزادی مشروط صرفاً در مورد مجازات حبس قابلیت اعمال دارد و اقامت اجباری از شمول آن خارج است آزادی مشروط مختص به کیفر حبس است آن هم تحت شرایطی محکوم علیه می تواند از آن استفاده نماید بنابراین تبعید چه در زندان و خارج زندان مشمول مقررات مربوط به آزادی مشروط نمی باشد.
فصل دوم: کیفیات تعیین مجازات و مجازات همکاری و شروع به جرم
فصل پیش رو شامل دو مبحث می باشد که مبحث اول به کیفیات معافیت از مجازات و عوامل تشدید و تخفیف مرتکبین اختلاس و ارتشاء اختصاص دارد و در مبحث دوم در مورد مجازات مشارکت، معاونت و شروع به جرم، مرتکبین اختلاس و ارتشاء مطالبی به اختصار توضیح داده خواهد شد.
مبحث اول: کیفیات تعیین مجازات
گفتار اول: کیفیات معافیت از مجازات
ماده ۱۲ ق.م.ج.ن.م. و تبصره ۳ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری حکم خاصی را پیش بینی کرده و مقرر می دارد:
((هرگاه مرتکب اختلاس قبل از صدور کیفرخواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید و اجرای مجازات حبس را معلق ولی حکم انفصال در باره او اجرا خواهد شد)).^[۱۲۰]
در رابطه با توضیح تبصره ۳ ماده ۵ قانون تشدید لازم است بیان شود که مرتکب اختلاس در صورتی مشمول مقررات تبصره مذکور خواهد شد که شخص مرتکب تمام وجه یا مال مورد اختلاس را قبل از صدور کیفرخواست مسترد نماید والا چنانچه مأمورین کشف جرائم، یا بستگان مرتکب و یا غیر، همان مال مورد اختلاس را برگردانند مرتکب اختلاس مشمول تبصره مذکور نخواهد شد.
تبصره ۵ ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبردرای و تبصره ماده ۵۹۲ ق.م.ا. مقرر داشته است: ((در هر مورد از موارد ارتشاء هرگاه راشی قبل از کشف جرم مأمورین را از وقوع بزه آگاه سازد یا گزارش یا شکایت نماید از تعزیر مالی و مجازات حبس مذکور در ماده ۵۹۲ ق.م.ا. معاف خواهد شد و در مورد امتیاز طبق قانون عمل می شود)).
مطابق ماده ۵۹۲ ق.م.ا. شرایط معافیت راشی از مجازات با شرایط ذیل ممکن است:
۱ ـ چنانچه راشی در ضمن تعقیب با اقرار خود موجبات تسهیل تعقیب مرتشی را فراهم نماید تا نصف مالی که رشوه پرداخته است به وی بازگردانده می شود و امتیاز لغو خواهد شد.(تبصره ۵و۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری)
۲ ـ هرگاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار به دادن وجه یا مالی بوده تعقیب کیفری ندارد و وجه یا مالی که داده به او مسترد می گردد.( ماده ۵۹۱ ق.م.ا)
۳ ـ در صورتی که پرداخت کننده برای پرداخت رشوه مضطر باشد در این صورت از مجازات حبس مذکور در ماده ۵۹۲ ق.م.ا. معاف و مال به وی مسترد می گردد.( تبصره ماده ۵۹۲ ق.م.ا)
بنابراین با توجه به مراتب فوق براساس تبصره ۵ ماده ۳ قانون تشدید مجازات… ماده ۵۹۱ ق.م.ا. و تبصره ذیل ماده ۵۹۲ قانون مذکور موارد و حالات معافیت راشی از مجازات عبارتند از:
۱ـ معافیت راشی در صورت پرداخت رشوه جهت حفظ حقوق حقه خود