در اضطرار همان ضرورت است که حکم می‌کند فرد مضطر مرتکب عمل ممنوعه شود بدون اینکه کسی او را مستقیماً وادار به انجام فعل ممنوعه کند. ولی در اجبار گاهی یک عامل انسانی یا حیوانی یا حوادث طبیعی انسان را وادار به انجام عمل مجرمانه می کند. اجبار و اضطرار از نظر آثار حقوقی با یکدیگر اختلاف دارند چرا که مهم‌ترین اثر حقوقی اجبار، بطلان عقد است زیرا شرط اساسی در عقد هر معامله رضایت طرفین است.^[۴۰] و ماده‌ی ۳۴۶ قانون مدنی اشاره به این مطلب دارد. ولی در اضطرار مهم‌ترین اثر حقوقی، عدم بطلان عقد است چرا که فرد مضطر در نتیجه‌ی اضطرار اگر اقدام به معامله‌ای کند، عقد و معامله‌ی او صحیح خواهد بود و ماده‌ی ۲۰۶ قانون مدنی به این موضوع اشاره دارد.
ج: تفاوت اضطرار با اکراه
اکراه در لغت به معنای وادار کردن دیگری است بر انجام دادن فعل یا ترک فعلی که مورد رضایت او نیست.^[۴۱] و در اصطلاح اکراه یعنی وادار کردن دیگری بر عمل یا ترک عملی که از آن کراهت دارد مشروط بر اینکه این وادار کردن با تهدید جانی یا مالی یا عرضی مهم از جانب اکراه کننده توأم باشد.^[۴۲]
میان فقهای اسلامی در اینکه آیا اکراه قصد و اختیار را از بین می‌برد یا قصد به انجام دادن فعل، باقی است اختلاف می‌باشد. شهید اول و ثانی و محقق انصاری اکراه شونده را فاقد قصد می‌دانند ولی فقهای متأخر می‌گویند اکراه با قصد منافاتی ندارد و فقط با رضایت و طیب نفس ناسازگار است.^[۴۳]
انسان در حالت اضطرار و اکراه، صفت اختیار و اراده را دارد منتها به علت فشار شدید، فاقد رضایت و طیب خاطر می‌باشد. و همچنین چنانچه در حالت اضطرار و اکراه، مرتکب فعل ممنوعه بشود، به اتفاق نظر همه‌ی حقوقدانان، فاقد مسئولیت کیفری می‌باشد.
وجه تشابه آنها در مباح کردن فعل حرام و جرم است هر دو یعنی شخص مضطر و مکره در معرض خطر قرار می‌گیرند و در وضعیت تهدیدآمیزی هستند و در هر دو مورد، جز تن دادن به خطر و یا ارتکاب فعل مجرمانه راه چاره‌ای باقی نمی‌ماند در هر دو مورد نیز رضایت وجود ندارد.
این دو تفاوت‌هایی نیز با هم دارند. در حالت اکراه، مکرَه به وسیله مکرِه مرتکب عمل مجرمانه می‌شود ولی در اضطرار، کسی مضطر را مجبور نمی‌کند و مخیر است بین اینکه عمل مجرمانه را انجام دهد یا انجام ندهد. برای فرد مضطر راه گریزی وجود دارد ولی برای مکره راه گریزی نیست.

فرد مکره در صورت تحقق شرایط اکراه، مسئولیت مدنی ندارد چرا که به استناد ماده ۳۳۲ قانون مدنی هرگاه سبب اقوا از مباشر باشد و عرفاً اتلاف مستند به سبب باشد، مسئول خسارات وارده است. بنابراین مکره در ماه نحن فیه اقوا از مکره است. اما در حالت اضطرار بر اساس قاعده «اتلاف» فرد مضطر مسئولیت مدنی داشته و ماده ۳۲۸ قانون مدنی صراحتاً این مطلب را بیان می‌کند.
ـ همچنین در آثار حقوقی، معامله فرد مکره صحیح نیست مگر با رضایت او. ولی در اضطرار به استناد ماده ۲۰۶ قانون مدنی معامله مضطر صحیح می‌باشد.
نظر مشهور فقهای امامیه این است که ارتکاب قتل توسط مکره جایز نمی‌باشد. و قانونگذار اسلامی هم از این نظریه پیروی نموده است. ولی در اضطرار با توجه به شرایطی، ارتکاب قتل برای نجات جان مضطر جایز شمرده است. اضطرار بر اثر عوامل مختلفی ایجاد می‌شود مثل عوامل طبیعی، اقتصادی، اجتماعی و عامل انسان چه به طور مستقیم و غیر مستقیم، ولی در اکراه فقط بر اثر تهدید و فشار انسان بر انسان دیگر به طور مستقیم ایجاد می‌گردد.
پس فهمیدیم که اضطرار با اکراه موضوع ماده ۵۴ قانون مزبور^[۴۴] متفاوت است. زیرا اگر چه اضطرار نیاز شدید و نیروی غیر قابل مقاومت درونی است، در جهت حفظ حیات یا مال با ارزش‌تر از طریق ارتکاب جرم. ولی در عین حال مضطر بین تحمل صدمه و ارتکاب جرمی که موجب اجتناب از ورود صدمه و زیان می‌گردد مختار بوده و امکان انتخاب دارد. یعنی مضطر می‌تواند با فدا کردن جان و مال خود از ارتکاب جرم پرهیز کند.
حال آنکه در اکراه عادتاً غیر قابل تحمل، شخص مکره علی‌رغم میل و رضای درونی خود مرتکب جرم می‌شود و برای معافیت از کیفر باید مکره به ارتکاب جرم وادار شده باشد.
تهدید که در اکراه وجود دارد عامل انسانی است در صورتی که در اضطرار، شرایط و موقعیت تهدیدآمیز به طور طبیعی ایجاد شده و عامل انسانی در بروز آن دخالتی ندارد.
مبحث دوم: پیشینه‌ تاریخی
این مبحث از سه گفتار تشکیل شده است که پیشینه‌ تاریخی اضطرار در ادیان الهی و حقوق ایران و فرانسه را مورد قرار گرفته است.
گفتار نخست: در ادیان الهی
الف: در زرتشت
طبق مندرجات «دینکرد» در قسمت دوم نیکا دوم سنگ، اشاره‌ی صریح به حالت اضطرار نشده است ولی با تعمق در مثالی که زده شده است استنباط می‌شود که اضطرار را به طور ضمنی یکی از عوامل رافع مسئولیت دانسته‌اند. چنانچه اگر زنی شوهردار یا بی‌شوهر به زور مورد توجه واقع شود بی‌گناه است و باید با او مانند یک زن معصوم و پارسا نگاه کرد.
بنابراین در دین زرتشت فردی که مضطر و ناچار گردد و ارتکاب عمل خلاف در او صدق نماید از مجازات‌ معاف می‌گردد. البته این مثال در نهاد حقوقی اجبار نیز صادق است.
ب: در یهودیت
در کتاب تورات باب ۲۱ از کتاب سموئیل، راجع‌به قابل سرزنش نبودن فعل اضطراری صحبت کرده است.^[۴۵]
در تورات که کتاب مقدس یهودیان می‌باشد همان سرگذشتی را که در کتاب آسمانی «انجیل» نقل کرده‌اند، با اندک اختلافی ذکر نموده است. در باب ششم کتاب «امثال حضرت سلیمان ابن داوود» آمده که: «دزد را اهانت نمی‌کنند اگر دزدی کند تا جان خود را سیر کند البته زمانی که گرسنه باشد. لکن اگر گفته شود هفت چندان رد خواهد شد و تمام اموال خانه خود را خواهد داد».
از داستان فوق‌الذکر و داستان حضرت داوود استنباط می‌گردد که: اولاً ـ عمل حضرت داوود در حال اضطرار بوده چون خوردن نان در شرایط عادی برای او و رفیقانش حرام بوده و در حال اضطرار مباح گشته و همچنین حضرت داوود دزدی را که گرسنه باشد را قابل مجازات نمی‌داند. بنابراین در آئین یهودیت اضطرار به عنوان یکی از عوامل رافع مسئولیت کیفری شناخته شده است.
ج: در مسیحیت
در کتاب انجیل باب ۱۲ در بخش انجیل متی نیز از قابل سرزنش نبودن فعل اضطراری صحبت شده است. با توجه به کتاب آسمانی انجیل که از جانب پروردگار به حضرت عیسی(ع) نازل گشته در باب دوازدهم «انجیل متی» پیامبر سرگذشتی را از حضرت عیسی(ع) نقل نموده که از آن استنباط می‌شود، عمل حرام در صورت اضطرار طبق ادیان گذشته، مباح گشته و اضطرار رافع مسئولیت می‌باشد. بنابراین نقل این سرگذشت در کتاب انجیل می‌تواند برای پیروان آن آئین حجت بوده و به آن استناد نمایند.
سرگذشت مذکور به این قرار است، روزی حضرت عیسی(ع) با شاگردانش در کشتزاری می‌گذشتند و شاگردان حضرت گرسنه بودند و مبادرت به چیدن و خوردن میوه‌ها نمودند که در اعتراض بعضی دیگر شاگردان حضرت پاسخ فرمودند که «مگر نخوانده‌اید آن زمانی که حضرت داوود و دوستانش وقتی گرسنه بودند چطور به خانه‌ی خدا درآمده و نان‌های مقدس را خوردند در صورتی که این عمل بر آنها حلال نبود».
از این سرگذشت استنباط می‌شود که در حال اضطرار، عملی که حرام است مباح می‌شود یعنی اگر معنی این جمله را که می‌گوید: «رحمت می‌خواهم نه قربانی» میدانستید، افراد بیگناه را محکوم نمی‌کردید.^[۴۶]
د: در اسلام
دین مقدس اسلام که در بیش از چهارده قرن توسط خاتم‌الأنبیاء حضرت محمد(ص) از جانب حق‌تعالی نازل گشته، اضطرار را از مواردی دانسته که به وسیله‌ی آن ارتکاب محرمات و ایتان واجبات را حرام دانسته است. و بالصّراحه در آیاتی از قرآن مثل آیه ۱۷۳سوره بقره که می‌فرماید: انما حرم علیکم المیته…. فمن اضطر غیر باغ ولاعاد فلا اثم علیه » الخ، تصریح به عامل اضطرار نموده، همانگونه که در آیاتی دیگر (آیه‌ی ۱۱۵ سوره نمل، آیه ۱۴۵ و ۱۴۹ سوره انعام، آیه سوره مائده ) نیز به این مطلب اشاره شده است. در سنت یکی از ادله‌ی چهارگانه بوده و مبین آیات قرآن کریم است به حالت اضطرار اشاره و توجه شده است. چنانچه از حضرت امیرالمؤمنین(ع) روایت شده: «در روزگار قحطی دست دزد را قطع نمی‌کنند».^[۴۷] و یا در روایت دیگر فرموده، زنی که به علت اضطرار و رفع تشنگی خود با مردی ناچار از زنا شده به دستور آن حضرت کیفر حد زنا درباره‌اش اجرا نشد.^[۴۸]
بنابراین در بین فقهاء اسلامی، «قاعده‌ی الضرورات تبیح المحذورات» که مستند به آیه‌ی ۱۷۳ سوره بقره‌ی می‌باشد مشهور بوده و اضطرار را یکی از عوامل رافع مسئولیت به شمار آورده‌اند و بر همین مبنا به عنوان مثال سرقت در سال قحطی با تحقق شرایط را از مصادیق اضطرار و موجب سقوط حد دانسته‌اند.
و همچنین صاحب‌نظران اسلامی حدیث نبوی معروف «رفع» که مشهور میان فقهاء است را یکی دیگر از مستندات عامل اضطرار بر شمرده‌اند. فقهاء گران‌قدر اسلامی در کتب فقهی خود از قبیل باب اطعمه و اشربه و یا حدود، مبحثی را در این زمینه گشوده‌اند و در نتیجه مواردی را که در اسلام حرام می‌داند به وسیله‌ی عامل اضطرار، مباح دانسته‌اند و دریچه‌ی گشایش و آسانی را در زمان مشکلات به سوی مردم باز نگاه داشته است و به عنوان نمونه، امام خمینی(ره) می‌فرماید: «در هر موردی که حفظ نفس به ارتکاب حرام توقف داشته باشد» ارتکاب آن واجب است پس در چنین حال اجتناب از آن جایز نیست. مثل آنجایی که عطش شدید پیدا کندو غیر از شراب، شربی دیگر نباشد به اندازه‌ی رفع خطر واجب است شراب را بنوشد.
گفتار دوم: در حقوق ایران
در این گفتار سعی شده به این موضوع پرداخته شود که اضطرار در حقوق کیفری ایران و حقوق کیفری فرانسه از چه زمانی وارد قوانین شده و در چه موادی به آن اشاره شده و اینکه آیا صریحاً در مواد به مسئله ی اضطرار پرداخته شده یا باید از مفهوم مواد به این مسئله پی برد.
الف: دوران قبل از انقلاب

1. 1. قانون مجازات سال ۱۳۰۴

قانونگذار در قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ در سه ماده از قانون مسئله‌ی اضطرار را بررسی نموده هر چند که در مواد ۴۱ ^[۴۹] ، ۱۸۳ و ۲۵۵ به طور آشکار حالت اضطرار را اشاره ننموده است ولی با اندک تأملی در مواد مذکور استنباط می‌گردد که قانونگذار عامل اضطرار را از نظر دور نداشته است. ناگفته نماند یکی از صفات مهم قانونگذار صراحت لفظ است. یعنی در تدوین قانون وظیفه دارد از الفاظی استفاده کند که بالصراحه، مکلفین مقصود او را بفهمند و از آوردن الفاظ عام و مطلق البته بدون قرینه خودداری نماید. لذا اگر قانونگذار سال ۱۳۰۴ عامل اضطرار را بالصراحه مطرح می‌نمود، دریچه‌ی اعتراضات و اشکالات برخی از حقوقدانان محترم را بر روی خود بسته بود.
از مفهوم کلام برخی از حقوقدانان در مورد ماده‌ی ۴۱ قانون مجازات عمومی سال ۱۳۰۴ استفاده می‌شود: اصلاً ماده‌ی ۴۱ اشاره‌ای به مسئله‌ی اضطرار چه به طور مستقیم و چه غیر مستقیم ندارد.^[۵۰] چند اشکال به ماده‌ی ۴۱ قانون مذکور وارد است که اشاره می‌گردد.
اولاً: صدر ماده‌ی مزبور مربوط به دفاع مشروع بوده چون قانونگذار بحث از دفاع و حفظ و نفس ناموس را مطرح نموده اما برخی از حقوقدانان در مقام پاسخ فرموده‌اند چون در مواد ۱۸۴ همان قانون به بعد مفصلاً بحث از دفاع مشروع نموده و لفظ بر حسب ضرورت در ماده‌ی ۴۱ آمده بنابراین می‌توان گفت که منظور از ماده‌ی ۴۱ همان حالت اضطرار است.^[۵۱]
اما نظر عده‌ای از حقوقدانان محترم بر این است که اصلاً اشکال مذکور وارد نمی‌باشد. به دلیل همان ماده‌ی ۱۸۴ به بعد آن قانون، و این عمومیتی که در این ماده است به وسیله‌ی قرائن مخصوص تخصیص خورده، علی‌هذا چون مجموع قانون مجازات عمومی که در سال ۱۳۰۴ به تصویب رسیده وجود قرائن، تخصصاً اشکال وارده را خارج می‌سازد.
ثانیاً: حقوقدانان حالت اضطرار را از عوامل موجهه جرم می‌شناسند.^[۵۲] و نظر فقهاء اسلامی اکثراً بر همین نظر استوار است. لذا در ماده ۴۱ قانونگذار صراحتاً با آوردن «لفظ … مرتکب جرمی شود» عامل اضطرار را از عوامل رافع ماده ۵۵ قانون مجازات اسلامی از عوامل موجهه جرم دانسته است.
ثالثاً: برخی حقوقدانان در مقام انتقاد از ماده‌ی ۴۱ قانون مذکور فرموده‌اند: از نظر قانونگذار مشخص نیست که آیا آوردن دو اصطلاح ضرورت و دفاع از نفس و ناموس یکی است و در کنار یکدیگر قرار دارند؟ یا دو اصطلاح جداگانه است؟^[۵۳] بنابراین اگر این دو اصطلاح یکی باشد فلسفه‌ دفاع مشروع همان فلسفه‌ ضرورت و ناچاری خواهد بود. قانونگذار در مقام بیان این دو اصطلاح نبوده تا اینکه در کنار یکدیگر یا در مقابل هم قرار دهند بلکه در مقام بیان حالت اضطرار به دلیل وجود لفظ «بر حسب ضرورت» می‌باشد.
ـ در بین ماده‌ای که از مفهوم آن حالت اضطرار فهمیده می‌شود ماده‌ی ۱۸۳ قانون مذکور می‌باشد چه آنکه در متن ماده‌ آمده: «طبیب یا قابله یا جرّاح یا هر دوافروش و اشخاصی که به عنوان طبابت یا قابلگی یا جراحی یا دوافروشی وسایل سقط جنین را فراهم آورند از سه تا ده سال حبس با اعمال شاقه محکوم خواهند شد. مگر اینکه ثابت شود که این اقدام طبیب یا قابله یا جرّاح برای حفظ حیات مادر می‌باشد».
از مفهوم ماده‌ی ۱۸۳ استفاده می‌شود که عمل سقط جنین به هر وسیله‌ای ممنوع و جرم می‌باشد مگر اینکه در مقام حالت اضطرار که همان حفظ حیات مادر است قرار گیرد.
بنابراین قانونگذار در این ماده‌ی حالت اضطرار را پذیرفته است. همانگونه که در قانون تعزیرات مجازات‌های بازدارنده مصوب خرداد سال ۱۳۷۵ قانونگذار اسلامی در همین رابطه در ماده‌ی ۶۲۳ اصل اضطرار را پذیرفته، لذا چنانچه حفظ حیات مادر ضرورت پیدا کند سقط جنین بلامانع می‌باشد.
ـ سومین ماده‌ای که از آن حالت اضطرار فهمیده می‌شود ماده‌ی ۲۵۵ قانون مذکور است، مقنن در ماده‌ی ۲۵۵ مقرر می‌دارد: «هر کس عمداً و بدون ضرورت دواب و مواشی دیگری را مسموم یا تلف کند … محکوم به حبس تأدیبی از یازده روز الی شش ماه یا تأدیه غرامت از شش الی پنجاه تومان خواهد بود».
در این ماده مقنن با ذکر لفظ «بدون ضرورت» مفهوماً نه صراحتاً عامل اضطرار را پذیرفته ولی با توجه به تمثیلی که در ماده آورده لفظ ضرورت را عام و کلی فرض نموده و مصادیق دفاع مشروع را هم شامل مفهوم ضرورت دانسته چه آنکه دفاع انسان در مقابل یک سگ اهلی خانگی که منجر به کشتن سگ شود از مصادیق دفاع مشروع است نه حالت ضرورت. مع‌ذلک، مقصود در این ماده اثبات حالت اضطرار است نه مسئله دیگری.

2. 2. قانون مجازات سال ۱۳۵۲

مقنن در قانون مجازات عمومی سال ۱۳۵۲ در مواد ۴۰، ۴۲، ۱۸۳ و ۲۵۵ حالت اضطرار را مد نظر داشته به ویژه در ماده ۴۰ این دقت نظر آشکار می‌گردد. بر خلاف ماده ۴۱ قانون مجازات عمومی مصوب سال ۱۳۰۴، چنانچه قانونگذار در متن ماده ۴۰ مقرر می‌دارد: «هر کس هنگام بروز خطر شدید از قبیل سیل و طوفان به منظور حفظ جان یا مال خود یا دیگر مرتکب جرمی شود مجازات نخواهد شد، مشروط بر اینکه خطر را عمداً ایجاد نکرده و عمل ارتکابی با خطر موجود متناسب بوده و برای رفع آن ضرورت داشته باشد».
البته مقنن لفظ اضطرار را نیاورده و به نظر می‌رسد به دلیل اینکه قانونگذار در بیان معانی، می‌بایست از الفاظی که مربوط به همان معانی است استفاده کند تا اینکه مکلفین آسان‌تر مقصود مقنن را به دست بیاورند، بهتر و مناسب بود که لفظ اضطرار را در متن ماده‌ی مذکور ذکر می‌نمود. به هر حال عدم ذکر لفظ اضطرار در متن ماده مذکور به اصل بحث که عامل اضطرار باشد خللی وارد نمی‌آورد.