بهرحال آنچه که اکثر فقهای عامه بعنوان اسباب حجر برشمرده اند عبارتند از:صغر، جنون ( که عته یعنی جنون نسبی هم در حکم آن است) وسفه. ^[۱۷۵]
گفتار پنجم : اسباب حجر^[۱۷۶]درفقهوحقوق
اسباب حجر عبارت است از: صغر، جنون، فلس، سفه وپاره ای از اموردیگر(مانند اخذ مال غاصب بعنوان بدل حیلوله و مال مورد رهن که راهن ازبعضی تصرفات درآن محجوراست) همه این امور درحقوق مدنی از اسباب حجر به شمارمی روند جز فلس که به نظر فقهای امامیه از اسباب حجر است ولی درقانون مدنی بجای آن اعسار وورشکستگی سبب حر است واعسار اعم از فلس است. رقیت و مرض مشرف به موت نیز از اسباب حجر درفقه می باشند نه درقانون مدنی.
اسباب حجر درحقوق^[۱۷۷]
اصطلاح حقوق موضوعه یا تحقیقی (droitpositif/positive law) به قوانین ومقرراتی گفته می شود که با ضمانت اجرای یک نیروی اجتماعی ( دولت ) دریک جامعه مورد نظر قابل اجرا است. درحقیقت حقوق تحققی مجموعه مقرراتی است که دریک زمان معین دریک جامعه معین برسرنوشت اجتماعی انسان حاکم است. از این دیدگاه حقوق مدنی رشته ای از حقوق موضوعه است که به وسیله دادرسان در دادگاهها اعمال می شود.
درماده ۱۲۰۷ ق.م اسباب حجر ذکر گردیده واین اسباب به صغر، سفه و جنون محدود می گردد. این ماده بدین قرار است:اشخاص ذیل محجور واز تصرف دراموال وحقوق مالی خود ممنوع هستند: ۱-صغار ۲- اشخاص غیررشید ۳-مجانین. ^[۱۷۸]
حجر ناشی از این سه سبب نهاد حقوقی خاصی را تشکیل می دهد وتابع رژیم واحدی است زیرا درهمه این موارد حجر موجود به واسطه نقص قوای عقلی وبه تعبیر دیگر فقدان یا عدم کفایت اراده پیش آمده است وشایسته است از شخص محجور حمایت شود. دراین نوع حجر نقص درشخص محجور است ودرحقوق امروز معمولا اصطلاح حجر برای مواردی که سبب منع، نقص در مالکیت، مانند حجر راهن، یا منع تصرف به دلیل حمایت از حقوق دیگران باشد مانند حجر تاجر ورشکسته، به ندرت استعمال می شود و قانونی مدنی هم برای این گونه موارد از اصطلاح حجر استفاده نکرده است. به هرحال حجری^[۱۷۹] که مورد نظر قانون مدنی است.

بند اول -اختلاف اسباب حجر درفقه وحقوق مدنی
چنانچه در ماده ۱۲۰۷ ق.م آمده است از میان اسباب ششگانه حجر درفقه فقط سه سبب درحقوق مدنی مطرح شده است. اینجا ممکن است این سئوال در ذهن تداعی شود که آیا اسباب دیگر که درفقه مطرح شده است حجر می باشد؟ یا آنکه قانونگذار دچار غفلت و یا اشتباه گردیده است؟ وآیا طرح آنها در قانون مدنی با آگاهی ویک توجیه منطقی صورت گرفته است؟
سه سبب «افلاس»،«رقیت»و«مرض» متصلبه موت ازاسباب حجردرفقه اسلامی هستند که درحقوق مدنی در بحث اسباب حجر مطرح نگردیده اند وهمان طور که ذکر شد درماده ۱۲۰۷ ق.م نامی از آنها برده نشده است. اینک دلایل مختصری را ازعدم ذکر آنها دراین ماده از نظر حقوقدانان بیان می نماییم:
افلاس در ماده ۱۲۰۷ ق.م ذکر نشده زیرا افلاس مربوط به تاجر وغیر تاجر می باشد. درصورت ارتباط آن با تاجر توقف وورشکستگی نام گرفته ودرحقوق تجارت مورد بررسی قرار میگیرد. بنابر این از موضوع حقوق مدنی که محجورین درآن مطرح می شوند خارج می شود.
درصورتی که افلاس مربوط به غیر تاجر باشد اعسار نامیده می شود ودرحقوق مدنی مورد بحث قرار میگیرد. درحالی که از اسباب حجر به شمار نمی رود. این مطلب را می توان از ماده ۳۶ قانون اعسار مصوب ۱۳۱۱ دریافت کرد. در کلیه خیارات وحقوق مالی مدعی اعسار که استفاده از آن موثر در تادیه دیوان او باشد طلبکاران او قائم مقام قانونی مدعی اعسار بوده و حق دارند بجای او از اختیارات وحقوق مزبور استفاده کنند.
مفهوم ماده مذکور آن است که معسر یا مدعی اعسار اختیارات وحقوق خود را برای تادیه دیون خود به کار نبرد وطلبکاران به عنوان قائم مقام او این اختیارات را به کاربرند. ولی آنچه از این ماده ظاهر است معسر از بکاربردن اختیارات وحقوق خود منع نشده و محجور به حساب نمی آید. ^[۱۸۰]
مورد دیگر اختلاف از اسباب حجر که درفقه مطرح شده ولی درقانون مدنی ذکر نشده رقیت و بردگی است. حقوقدانان معتقدند که بحث از برده درزمان فعلی موضوعاً منتفی است. زیرا برده ای وجود ندارد تا درباره او حکم شود که آیا حق تصرف بدون اذن مولا را دارد یا ندارد؟ بنابراین به نظر می رسد که قانونگذار نیز با توجه به این اصل درعصر حاضر عمداً از به رسمیت شناختن آن خودداری کرده است.^[۱۸۱]آخرین سبب اختلافی حجر در فقه وقانون مدنی مرض متصل به موت است. در مورد تصرفات منجز و تبرعی^[۱۸۲] مریض در بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. تصرفات مریض در ملک خود به دو دسته تقسیم
می شوند: الف- تصرفاتی که معلق بر موت یا غیر موت است. ب- تصرفاتی که معلق بر امر دیگری
(معلق علیه) نیست و به صورت منجز انجام می شود. این تصرفات نیز به چند نوع تقسیم می گردد:
اول تصرفات ناشی ازتکالیف وامور واجب مانند جبران خسارات ناشی از اتلاف و یا سایر موجبات ضمان.
دوم تصرفات معاوضی اعم از اینکه مساوی، کمتر یا بیشتر از ارزش مال مورد معاوضه باشد.
سوم : تصرفات مجانی یا تبرعات مانند تملیک مجانی و ابراء دین. تصرفات معلق بر موت محدود بر ثلث ترکه واحکام وصیت درمورد آن جاری است. تصرفات معلق بر غیر موت درحکم تصرف منجز است و مشمول قواعد منجزات مریض قرار نمی گیرد. تصرفات منجز درامور واجب درصورتی که وجوب آن پیش از مرض برعهده مریض آمده باشد از موضوع بحث خارج است و به اصل ترکه تعلق می گیرد. برخی معتقدند که این اعمال تا ثلث ترکه نافذ است و زاید بر ثلث به تنفیذ ورثه نیاز دارد و برخی دیگر معتقدند که تصرفات وتبرعات منجز مریض حتی اگر زاید بر ثلث باشد نافذ ومعتبر است. هر یک از این دو گروه نیز در اثبات ادعای خویش به دلایلی چند استناد می نمایند.^[۱۸۳]
اختلاف نظر فقها در خصوص تصرفات منجزه مریض بیشتر ناشی از دو گروه روایت متعارضی است که درخصوص مسأله وجود دارد.
درحقوق مدنی امروز نیز برخی از حقوقدانان با توجه به عقیده دسته اول از فقها که قائل به عدم تنفیذ تصرفات منجز مریض بیش از ثلث ترکه بودند واو را در بیش از ثلث محجور می دانستند مرض متصل به موت را ازاسباب حجر برشمرده اند. لیکن دسته ای دیگر از حقوقدانان که با قائلین دسته دوم از فقها هم عقیده گردیده اند این نظر را قابل ایراد دانسته اند ومی گویند: ^[۱۸۴]
اولاً مریض مالک است وهر مالکی حق هر نوع تصرفی را دراموال خود دارد بجز آنچه بموجب قانون منع شده است و در این زمینه منعی در قانون وجود ندارد.
ثانیاً حَجْر یک امر استثنایی است که نیاز به نص دارد و بدون دلیل نمی توان شخصی را محجور دانست و درصورت تردید می توان حالت یقینی سابق( اهلیت مریض) را استصحاب نمود.
ثالثاً سکوت قانونگذار در مقام بیان قرینه ای است که بر اینکه نمی خواسته مرض متصل به موت را از اسباب حجر تلقی کند. رابعا برخی از روایات نیز که مورد تایید بعضی از فقهای امامیه (دسته دوم) است وبر اساس آنها اظهار نظر کرده اند حاکی از جواز تصرفات وتبرعات زاید برثلث است. بنابر این مرض متصل به موت را نمی توان از اسباب حجر در حقوق مدنی به شمار آورد.
گفتار ششم: انواع محجورین و حدود حجر آنان
قانون مدنی محجورین را به سه دسته تقسیم نموده است: ^[۱۸۵]
- صغار
- اشخاص غیر رشید
- مجانین
در فقه اقسام دیگری برای حجر ودر نتیجه محجورین ذکر کرده اند؛ اما قانون مدنی ایران غیر از سه نوع یاد شده اشخاص دیگری را محجور نشناخته است. زیرا این قانون در مادره ۱۲۰۷ درمقام بیان انواع محجورینی است که حجر آنها حمایتی است و این اشخاص خارج از سه دسته بالا نیستند.
از طرف دیگر ممنوع کردن ومحجور شناختن افراد دلیل می خواهد؛ بنابر این نمی توان غیر از گروه های مذکور در قانون کسان دیگری را محجور دانست. نکته قابل توجه در شناسایی انواع محجورین از دیدگاه قانون مدنی و قانونگذار افرادی راکه به علت نقص صغر سن یا نرسیدن به مرحله رشد و یا اختلال قوای عقلی نقصی در اراده دارند یا فاقد اراده اند حمایت، وممنوع از تصرف ومحجور دانست.^[۱۸۶]
بنابراین، قواعد پراکنده ای که درقانون مدنی یا قانون تجارت وجود دارد که به دلایلی غیراز فقدان یا نقص اراده، شخص را از تصرف دراموال وحقوق مالی خود منع می کند، گرچه نوعی ممنوعیت در تمامی آن موارد دیده می شود، نباید حجر به معنی مصطلح آن تلقی شود؛ مثلا:راهن نمی تواند دررهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد، مگر به اذن مرتهن. (ماده ۷۹۳ ق.م)در اینجا حجر به معنی اصطلاحی نیست، زیرا این منع به لحاظ نقص درمالکیت است نه فقدان نقص در اراده شخص. (یا منع وصیت است به زیاده برثلث،^[۱۸۷]
بند اول- صغیر درلغت واصطلاح
صغیر درلغت به معنی کوچک وخرد است^[۱۸۸]. صغیر به کسی گفته می شود که نابالغ باشد؛ ودر زبان عامیانه ونوشته های غیر حقوقی به صغیر، کودک، خردسال، طفل وبچه می گویند.
صغیردر اصطلاح فقهی وحقوقی به کسی اطلاق می‏شود که به سن بلوغ نرسیده وکبیر نشده
است. ^[۱۸۹]
ازروز تولد تا روز بلوغ انسان صبی و صغیر نامیده می‏شود وصغر صفت کسی است که نیروی انسانی او کامل نگشته است
قبل از اصلاح قانون مدنی به سال ۱۳۶۱ درحقوق مدنی صغیر به کسی گفته می‏شد که به سن ۱۸ سال تمام نرسیده بود ولی با حذف ماده ۱۲۰۹ واصلاح ماده ۱۲۱۰ درنتیجه لغو ۱۸ سال به عنوان سن کبیر، امروزه مفهوم صغیر درفقه وحقوق مدنی یکسان است و هرکسی که به سن بلوغ نرسیده باشد صغیر به شمار می آمده است.
دکترسید حسن امامی معتقد است:«دراصطلاح حقوقی صغیر به کسی گفته می‏شود که از نظر سن به نمو جسمانی و روحی لازم برای زندگانی اجتماعی نرسیده باشد».^[۱۹۰]
این تعریف خالی از اشکال نیست، زیرا معلوم نیست که نموجسمانی و روحی لازم برای زندگانی اجتماعی درچه زمانی حاصل می‏شود. البته قبل از اصلاح قانون مدنی قانونگذار سن ۱۸ سال را به عنوان رشد و نموجسمی وروحی تعیین کرده بود که براین اساس، آن تعریف بی اشکال بود. لیکن امروزه قانون اصلاح شده با آن تعریف فرق کرده، به ویژه از آن جهت که اشاره به سن بلوغ، که مفهوم حقوقی ویژه‏ای دارد نکرده است. بعلاوه نمو روحی لازم برای زندگانی اجتماعی چه بسا با رسیدن به سن بلوغ حاصل نمی‏شود بلکه مستلزم رشد است که مفهومی غیر از بلوغ می‏باشد، ^[۱۹۱] بنابر این درحقوق امروز ممکن است کسی با رسیدن به سن بلوغ دوره صغر را پشت سرگذارده باشد ودیگر صغیر به شمار نیاید، ولی رشد وتوانایی روحی برای اداره امور خود را نداشته باشد.
الف- اقسام صغیر
صغیر ممکن است غیر ممیز یا ممیز باشد. صغیر غیر ممیز شخص نابالغی است که دارای قوه درک وتمیز نیست، زشت را از زیبا وسود را از زیان تشخیص نمی‏دهد و نمی‏تواند اراده حقوقی داشته باشد.
ب- صغیر غیر ممیز
«صغیر غیر ممیز کسی است که فروش وخرید را نمی‏فهمد، یعنی نمی‏داند که فروش موجب سلب مالکیت وخرید سبب به دست آوردن آن است و بین غبن فاحش آشکار، مانند غبن به میزان پنج دهم، وغبن کم فرق نمی‏گذارد وبه کسی که بین اینها فرق می‏گذارد صغیر ممیز گفته می‏شود». ^[۱۹۲]
برخی ازشارحان این ماده گفته اند این عبارت که صغیر ممیز بین غبن فاحش وغبن کم فرق می ‏گذارد کنایه از این است که کودک عاقل باشد ودرچیزهایی که قیمت آنها معروف است این تفاوت وتمایز را بداند وگرنه گاهی عاقل ترین مردم هم فریب می‏خورند.
درفقه امامیه بعضی سن ۷ سالگی را برای تمیز ذکر کرده‏اند، زیرا پیغمبر اکرم (ص) فرموده است:
« فرزندان خود را در۷ سالگی به نماز عادت دهید».^[۱۹۳]امروا اولادکم بالصلوه وهم ابناء سبع الفقه الاسلامی فی ثوبه الجدید، المدخل الفقهی العالمبرخی به استناد حدیثی دیگر ۶ سالگی را سن تمیز تلقی کرده‏اند.
درروایت صححه بزنطی از امام رضا (ع) نقل شده ست: یوخذ الغلام بالصلاه وهو ابن سبع سنین
درحقوق برخیازکشورها نیز سن تمیزمعین شده است ولی درحقوق مدنی ایران وپاره‏ای از کشورها تمیز سن خاصی ندارد ودرصورت بروز اختلاف درباره ممیز ویا غیر ممیز بودن صغیر، تشخیص آن با دادرس است که باید با توجه به اوضاع واحوال وخصوصیات مورد ودلایل وقرائن وامارات موجود دراین باره تصمیم بگیرد.
درحقوق فرانسه، مانند ایران تشخیص تمیز با دادگاه است، اما سن تمیز درحقوق مصر، سوریه وعراق به موجب قانون ۷ سال تمام و درحقوق مراکش ۱۲ سال وحقوق تونس ۱۳ سال است. به نظر می‏رسد که سن ۱۲ یا ۱۳ سال برای تمیز خیلی بالا است وبا واقعیت های موجود وفق نمی‏دهد ونیز از آنجا که تشخیص این امر دراعمال حقوقی صغیر موثر است تعیین این سن با مصلحت صغیر وجامعه سازگار نیست.
ج- صغیر ممیز
صغیر ممیز به صغیری گفته می‏شود که هنوز به سن بلوغ نرسیده، ولی تا حدی قدرت درک وتشخیص و تمیز سود وزیان درمعاملات را به دست آورده است. البته هر غیر ممیزی غیر رشید هم هست، ولی هیچ ممیزی پیش از بلوغ رشید محسوب نمی‏شود.
می‏توان گفت در مرحله تمیز، شخص سود وزیان را ازهم تشخیص می‏دهد، اما این تشخیص در او به صورت ملکه درنیامده است؛ اما رشد یک ملکه وکیفیت نفسانی است که پس از بلوغ در انسان حاصل می‏شود.به هر حال رشد مرحله‏ای از تکامل انسان است که پس از تمیز وبلوغ پدید می‏آید و در این مرحله درک، شعور، توانایی‏های فکری ودماغی انسان نوعاً بیش از مرحله پیشین است.