۱- امری که وقوع یا تأثیر عمل یا واقعه حقوقی به آن بستگی دارد. برای مثال در ماده ۱۹۰ قانون مدنی، که شرایط اساسی صحت معامله را بیان میکند، مقصود همین معنی است پس، وجود قصد و رضا، اهلیّت، موضوع و جهت مشروع هر کدام شرط صحت معامله است بدون اینکه هیچکدام ملازمه با درستی و نفوذ عقد داشته باشد. یا ماده ۴۷ که میگوید: ((در حبس اعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است)). واژه شرط بههمین معنی است. (همچنین مواد ۶۰ و ۳۶۴ و ۳۷۴ و ۶۹۰ و ۶۹۴ و ۷۷۲) .

۲- توافقی است که، بر حسب طبیعت خاص خود یا مفاد تراضی دو طرف، از توابع عقد دیگری قرارگرفته است مانند شرط صفت یا خیار شرط که همیشه از لوازم عقد اصلی است، وکالت که ممکن است به اراده دو طرف تابع عقد بیع یا نکاح شود (کاتوزیان، ۱۳۷۱: ص۲۹۶).
شرط بدین مفهوم خود نیز دو قسم است:
الف: گروهی که برحسب طبیعت موضوع آن خود التزامی مستقل نیست و ناچار باید در زمره توابع عقد دیگر باشد: مانند شرطی که مربوط به اوصاف مورد معامله اصلی است (شرط صفت) یا زمان وفای به عهد را معین میکند (شرط اجل) یا حدود و قلمرو التزامهای اصلی را معین میکند یا قوانین تکمیلی را تغییر میدهد. این شروط در واقع به کمال و روشنی شیوه اجرای تعهد کمک میکند و خود یا التزامی جداگانه نیست یا بهمنظور تکمیل و تغییر تعهد اصلی قرارداد برعهده گرفته میشود.
ب: گروه دیگر، که میتواند بهعنوان قرارداد مستقل مورد توافق باشد، ولی دو طرف به ملاحظاتی آن را تابع عقد دیگر ساختهاند تا نام شرط بر آن نهاده شود: مانند وکالتی که ضمن نکاح شرط میشود یا مضاربهای که در قرارداد بیع میآید. در این فرض، آنچه مورد تراضی قرار میگیرد، عقدی است مرکب از دو قرارداد، با این قید که یکی از آن دو جنبه اصلی دارد و دیگری فرعی و تبعی. آنچه بهعنوان نظریه ((شرط ضمن عقد)) شهرت یافته معنای اخیر شرط است: یعنی، التزامی که ضمیمه تعهدهای اصلی عقد دیگر قرار گرفته؛ حدود و شرایط آن تعهدها را کامل ساخته یا دگرگون کرده است. (کاتوزیان، ۱۳۹۰: ص۱۱۴).
نتیجه اینکه منظور از شرط داوری همین معنای اخیر است، یعنی توافقی که در ضمن عقد دیگر به صورت شرط گنجانده می شود هرچند نیازی نیست که توافق در مورد داوری الزاماً به صورت شرط ضمن عقد باشد بلکه می تواند به صورت مستقل نیز صورت گیرد.

ماهیت شرط ضمن عقد

این که شرط ضمن عقد وجودی مستقل دارد یا دارای ماهیّتی اعتباری است از موضوعات اختلافی بین اساتید و علماء حقوق می باشد، به همین دلیل لازم دیده در رابطه با وابستگی و عدم وابستگی و به عبارتی ماهیّت شرط ضمن عقد را مورد مطالعه و بررسی قرار دهیم.

وابستگی شرط به عقد

با توضیحاتی که در خصوص مفهوم شرط ارائه کردیم پی بردیم شرط دارای ماهیتی اعتباری و غیر مستقل است که در ضمن عقد انشاء می شود، بههمین جهت وضعیت حقوقی آن اساساً وابسته به عقد مشروط است و بر خلاف عقد یا ایقاع خود مستقلاً انشاء نمیگردد. پس شرط را نباید یک ایقاع تلقی کرد، زیرا ایقاع عمل حقوقی یکطرفه است که مستقلاً به اراده موقع انشاء میشود، ‌در صورتیکه شرط، عمل حقوقی یکطرفه نیست بلکه عمل حقوقی دو طرفه است که وابسته بوده و به تبع عقد انشاء‌ میشود. در حقوق فرانسه واژه ((Clause)) در معنی شرط ضمن عقد بهکار میرود و ماهیت آن مشابه حقوق ایران، ‌امری اعتباری و یک عمل حقوقی وابسته به قرارداد است. معنی خاص اصطلاح ((Condition)) تعلیق است نه شرط ضمن عقد (‌ماده ۱۱۶۸ ق.م.ف.). (شهیدی، ۱۳۸۷ : ص۲۲).
از نتایج دیگر تابعیت شرط به عقد این است که:
الف: درصورتی که عقد مشروط یکی از شرایط صحت خود را دارا نباشد عقد باطل است و شرط نیز به تبع آن باطل خواهد بود. چون شرط متکی به وجود عقد است و ممکن نیست اصل وجود حقوقی نداشته باشد ولی فرع آن دارای هستی حقوقی باشد.
ب: همچنین هرگاه عقد مشروط غیر نافذ باشد (معامله فضولی) شرط ضمن آن نیز نمیتواند ماهیّت حقوقی نافذی داشته باشد. اما عکس مورد بالا ممکن است محقق شود، یعنی شرط باطل اما عقد مشروط به آن شرط، صحیح باشد. زیرا عقد متکی به شرط نیست بلکه مستقیماً به انشای خود وابسته است.
ج: در وضعیت استثنائی که شرط با ماهیّت یا یکی از شرایط اساسی عقد مشروط تضاد دارد، عقد و شرط هر دو فاسد خواهد بود.
در مورد ارتباط عقد و شرط نسبت به شرایط اساسی عقد باید پذیرفت که حالت وجود و عدم قصد و رضا و اهلیّت در عقد و شرط یکسان است. یعنی اگر یکی از این شرایط در عقد موجود باشد در شرط هم موجود خواهد بود و اگر در عقد موجود نباشد، در شرط هم موجود نخواهد بود. اما در مورد شرط معلوم و معین بودن موضوع و نیز شرط مشروعیّت جهت معامله، دلیلی بر لزوم معلوم بودن تفصیلی شرط و مشروع بودن جهت شرط وجود ندارد.
بنابراین میتوان گفت شرط بهعنوان ماهیت اعتباری وابسته به عقد، جزء عقد یعنی منشاء یا جزء موضوع عقد نیست بلکه تنها با یکی از وضعیتهای عقد که عبارت از قابلیت و عدم قابلیت فسخ آن است ارتباط دارد. در صورت منتفی بودن شرط فقط حق فسخ برای مشروط له به وجود میآید. بهعبارت دیگر یکی از آثار لزوم عقد نسبت به مشروط له زایل میشود (شهیدی، ۱۳۸۷: ص۲۵).

آثار تابعیت شرط از عقد

چنانچه اشاره شد، شرط همیشه تابع عقد اصلی است: یعنی تعهد ناشی از شرط، از حیث وجود و آثار، پیرو توافق درباره التزامهای اصلی است. از این رابطه نتایج مهمّی گرفته میشود که از جمله مهمترین آنها است: ۱- پیش از برهم زدن عقد اصلی هیچ یک از دو طرف حق فسخ شرط را ندارد، ‌هر چند که عقد تبعی در حال عادی نیز جایز باشد. بهعنوان مثال با آنکه عقد وکالت جایز است، اگر آن را بهصورت شرط در عقدد دیگری بیاورند، تا زمانی که عقد اصلی منحل نشده است، نه وکیل حق استعفاء دارد و نه موکل میتواند او را عزل کند. در نتیجه، اگر عقد اصلی لازم باشد (مانند بیع یا نکاح) وکالت به تابعیت از آن چهره لازم مییابد.
با وجود این، باید دانست که الزامآور بودن شرط ویژه موردی است که مقصود دو طرف ایجاد التزام برای هر دو باشد. پس اگر شرط تنها به سود یکی از آنها به وجود آمده باشد، ‌مشروط له میتواند از اجرای آن صرفنظر کند (ماده ۲۴۴ قانون مدنی): فرض کنیم در عقد نکاح زوج وکیل شود تا ملک زن را به رایگان بهخود انتقال دهد. این شرط تنها برای زن الزامآور است و مرد میتواند هرگاه بخواهد از این سود بگذرد و استعفاء دهد. تشخیص مقصود واقعی گاه دشوار مینماید. ولی قاعده این است که، هرگاه اجرای شرط به سود مادی یا معنوی هر دو باشد، ظاهر این است که هیچ یک از آن دو حق ندارد بدون رضای دیگری شرط را برهم زند. بر عکس، در مواردی که شرط تنها به سود یکی از دو طرف و به زیان دیگری است، مشروط له میتواند از آن صرفنظر کند.
۲- در صورتی که عقد اصلی به سبب فسخ یا اقاله شود، تعهد ناشی از شرط نیز به تبع آن ساقط میگردد، مگر اینکه انحلال عقد تبعی نیازمند اسباب و تشریفات خاص باشد. (‌ماده ۲۴۶ ق.م.) برای مثال، اگر ضمن عقد اجاره شرط شود که مستأجر را نیز در نگاهداری آن اثاث از بین میبرد: یعنی عقد ودیعه تبعی بهدنبال عقد اجاره اصلی منحل میشود. در حالیکه، ‌اگر شرط ضمن عقد ((نکاح)) بود، با اقاله یا فسخ معامله اصلی از بین نمیرفت. زیرا، انحلال عقد نکاح تنها به وسیله طلاق و موارد فسخ مخصوص بهخود امکان دارد. همچنین، اگر ثابت شود که عقد اصلی از آغاز باطل بوده است، شروط ضمن آن عقد نیز باطل و بیاثر میشود، هرچند به خودی خود تمام شرایط اساسی صحت معامله را نیز دارا باشد.
۳- انحلال شرط هیچگاه سبب برهم خوردن عقد اصلی نخواهد شد، بطلان شرط نیز فقط در صورتی موجب بطلان عقد میشود که یا برخلاف مقتضای آن باشد، یا سبب مجهول شدن یکی از دو عوض، یا نامشروع شدن جهت معامله گردد. (کاتوزیان، ۱۳۷۱ : ص۲۹۸)

اقسام و مبانی تقسیم شرط

مفهوم شرط را در مبحث پیشین مورد مطالعه قرارداده ایم، قبل از ورود به بحث شرط ضمن عقد و درک صحیح از آن ضرورت دارد ابتدائاً اقسام شرط و مبنای این تقسیم را به اعتبارهای گونان به صورت مختصر مورد بررسی و در ادامه به تعریف شرط ضمن عقد و موضوعات مرتبط به آن خواهیم پرداخت.
شرط را به اعتبار های گوناگون تقسیم کردهاند:
۱- به اعتبار اثری که شرط در عقد میکند، میتوان آن را به سه گروه ((تعلیقی و فاسخ و تقییدی)) تقسیم کرد. ((شرط)) گاه آثار حقوقی عقد را مقید میسازد و اجرای آن را به تأخیر میاندازد و گاه این آثار را منوط و معلق به وقوع حادثه خارجی میسازد قسم نخست را ((شروط تقییدی)) و دوم را ((شروط تعلیقی)) مینامند. (کاتوزیان، ۱۳۹۰: ص۱۱۴)
۲- به اعتبار چگونگی بیان اراده نیز شرط را به ((صریح)) و ((ضمنی)) تقسیم کردهاند.
۳- به اعتبار نفوذ شرط نیز آن را به ((صحیح)) و ((فاسد)) تقسیم کردهاند. قسم نخست به ((شرط صفت و فعل و نتیجه)) و قسم دوم نیز به دو گروه ((شروط باطل و مبطل)) تقسیم شده است.
۴- به اعتبار شیوه ارتباط آن با عقد، شرط را به ((ضمن عقد)) و ((خارج از آن یا ابتدائی)) قابل تقسیم است. به این اعتبار که اثر شرط تنها محدود به دو طرف قرارداد میشود یا درباره دیگران نیز موثر است، شرط را به سود طرف قرارداد و ((شرط به نفع شخص ثالث)) میتوان تقسیم کرد. (کاتوزیان، ۱۳۹۰: ص۱۳۲).

شرط ضمن عقد و ارتباط شرط با عقد

با توجه به توضیحاتی که ارائه شد میتوان نتیجه گرفت شرط بهمعنی عام خود (التزام) در رابطه با عقد یکی از سه حالت را دارد:
۱) پیش از عقد واقع میشود.
۲) ضمن عقد شرط میشود.
۳ ) بعد از عقد ملحق به آن میشود.

شروط تبانی یا بنایی

شرط گاه پیش از عقد واقع میشود و دو طرف خود را ملتزم به مفاد آن میسازند یا درباره آن گفتگو میکنند و التزام قطعی را منوط به تراضی درباره عقد مینمایند با این بیان، هرگاه عقد بر مبنای التزام یا گفتگوهای مقدماتی واقع شود و در متن عقد اسمی از آنها برده نشده است شرط را در اصطلاح ((شرط بنایی)) یا ((شرط تبانی)) مینامند. (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲: ص۳۸۱). با وجود این، هرگاه پیش از وقوع عقد مفاد شرط فراموش گردد و دو طرف هنگام تراضی از آن غافل بمانند، بیگمان نباید آن را جزء مفاد عقد شمرد: گفتگوها و وعدهها بی اثر میشود به بیان دیگر، اگر ارتباط بین تراضی یا گفتگوی پیش از عقد با آنچه پیمان اصلی درباره آن بسته میشود در ذهن قطع گردد، عقد را باید مستقل و جدای از آن شمرد. دکتر کاتوزیان با استناد به نظر آخوند ملا محمد کاظم خراسانی صاحب کتاب حاشیه المکاسب در تأیید این نظربه به مثالی استناد میکند؛ مانند موردی که دو طرف قرار میگذارند که امری را در عقد آینده شرط کنند، ولی عقد را بدون آن شرط منعقد میکنند. اما چنانچه تراضی درباره عقد در چند نوبت انجام شود، هرگاه تراضی نهایی درباره ارکان اساسی عقد (مانند مبیع و ثمن در بیع) صورت پذیرد، همه توافقهای مقدماتی را نیز باید از شروط ضمن عقد دانست. (کاتوزیان، ۱۳۹۰: ص۱۱۵) قانون مدنی نیز در مبحث خیار رویت و تخلف از وصف (موضوع مواد ۴۱۰ تا ۴۱۵ ق.م.) نظر اخیر را برگزیده است.

شرط ضمن عقد( صریح و ضمنی )

بهطور معمول شرط ضمن عقد واقع میشود، شرط ضمن عقد با مفاد آن پیوند دارد خواه تراضی به صراحت بیان شود یا از طبیعت عقد و عرف و عادت بهطور ضمنی استنباط گردد. شرط ضمنی وسیله بیان و کشف اراده و گاه تکمیل و تعدیل قرارداد میشود.

شروط الحاقی

شرط الحاقی، شرطی است که پس از بسته شدن عقد ضمیمه آن میشود: در این صورت، هرگاه موضوع شرط امری مستقل باشد (مانند وکالت یا پیمانکاری) اعتبار آن تابع ((شروط ابتدائی)) است، که با وجود ماده ۱۰ق.م. در نفوذ آن تردید روا نیست. زیرا عقد پایان یافته است و توافق بعدی نیز تغییری در مفاد آن نمیدهد. در نتیجه، هرگاه بعد از وقوع نکاح زن به شوهر خود وکالت دهد تا املاک او را اداره کند، این عقد را نباید در زمره شروط نکاح آورد و وکالت را تابع آن شمرد.
ولی، هرگاه دو طرف قرارداد درباره مفاد و چگونگی اجرای تعهدهای ناشی از آن توافق جدیدی کنند، برای مثال بر میزان دستمزد در قرارداد بیفزایند یا موعدی برای پرداخت بهای کالای فروخته شده معین سازند، میتوان توافق جدید را از شروط قرارداد پیشین دانست. زیرا بدین وسیله قرارداد را طرفین اصلاح کردهاند و همین اندازه ارتباط کافی است که نام ((شرط)) بر آن نهاده شود.

تعریف شرط ضمن عقد(صریح و ضمنی)

هر شرطی که بهموجب عقدی به نفع کسی و به ضرر دیگری مقرر شده باشد شرط ضمن عقد نامیده میشود ولو آنکه مذاکره راجع بهشرط، قبل از انعقاد عقد شده باشد و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد. در مقابل شرط ابتدائی استعمال شده است. (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲: ص۳۸۳)همانطورکه گفته شد شرط ضمن عقد واقع میشود، لذا به تعهدی شرط ضمن عقد گفته میشود که در نتیجه طبیعت تعهد یا تراضی دو طرف، بین عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود باشد، خواه عقد بر مبنای آن واقع شود یا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بیاورند یا بعد از عقد به آن ضمیمه کنند. آنچه اهمّیت دارد وجود علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن، زیرا نیروی ((قصد مشترک)) این توان را دارد که امری خارجی را به عقد پیوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد. (کاتوزیان، ۱۳۹۰: ص۱۱۹) پس با تعریف ارائه شده، اگر شرطی که ضمن عقد آمده است از دیدگاه قصد مشترک ربطی به عقد نداشته باشد، باید آن را التزامی مستقل یا تعهد ابتدایی شمرد.
اصطلاح ((شرط ضمنی)) نیز برای مفهوم و اموری بهکار میرود که در عقد نیامده ولی مدلول التزامی مفاد توافق و لازمه طبیعت آن است. یعنی به حکم قل یا قانون یا عرف لازمه مفاد توافق یا طبیعت قرارداد است. برای مثال میگویند: تعهد به انجام دادن کاری بهطور ضمنی حاوی تعهد به فراهم ساختن مقدمات آن نیز هست (مقدمه واجب، واجب است) فرض کنیم مالکی تعهد کرده است که ملک ثبت شده خود را به بهای معین به دیگری بفروشد. در حقوق ما، فروش ملک ثبت شده تنها از راه تنظیم سند رسمی انتقال و ثبت آن در دفتر املاک امکان دارد. (ماده ۲۲ قانون ثبت) برای تنظیم سند رسمی انتقال نیز لازم است که سند مالکیت به دفتر اسناد رسمی برده شود، ملک بدهی نداشته باشد و توسط دفتر نماینده و سردفتر امضاء شود پس، تعهد به انتقال مستلزم تعهد به تنظیم سند و انجام همه مقدمات آن است. بنابراین تنظیم سند رسمی و حضور در دفتر اسناد رسمی لازمه تعهد به فروش ملک است. (کاتوزیان، ۱۳۷۱: ص۳۰۰)

اقسام شرط ضمن عقد

قانون مدنی ایران در ماده ۲۳۴، شروط ضمن عقد را به سه دسته کلی تقسیم کرده است که عبارتند از: ۱- شرط صفت ۲- شرط فعل ۳- شرط نتیجه

شرط صفت

همانگونه که از نامش پیداست این صفت ممکن است از صفات مرتبط با چگونگی مورد معامله باشد، مانند مسطح بودن زمین مورد معامله یا چوب گردو بودن جنس مورد معامله یا مربوط به کمیت و مقدار مورد معامله باشد، مانند چهار صد متر بودن مساحت زیر بنای خانه یا یک تن بودن وزن برنج مورد معامله.
بنابراین اوصافی که برای مورد معامله شرط میشود، خواه مربوط به مقدار یا کیفیت آن باشد، شرط صفت مینامند. مثلاٌ خریدار فرشی را بخرد بهشرط اینکه بافت اصفهان باشد، در این مثال بافت اصفهان بودن فرش، یکی از اوصاف مربوط به کیفیت و چگونگی مورد معامله است. در ماده ۲۳۴ق.م. شرط صفت اینگونه تعریف شده است: ((شرط صفت عبارت است از شرط راجعه به کیفیت یا کمیت مورد معامله)). (شهیدی، ۱۳۸۷: ص۵۹)
مورد معامله (موضوعی) که شرط کمیت یا کیفیت آن، شرط صفت آن را تشکیل میدهد، عین معین یا کلی در معین است. بیان صفت در کلی فی الذمه تابع مقررات مربوط به شروط ضمن عقد نیست. زیرا منظور از شرط صفت مورد معامله وجود صفت مزبور در مورد معامله بههنگام انشای عقد است و وجود چنین صفتی تابع وجود مورد معامله موصوف است و مورد معامله موجود چیزی جز مورد معامله عین معین یا کلی در معین نیست و مورد معامله کلی فی الذمه، وجود و پایگاه خارجی ندارد. در حالیکه اوصافی که برای مورد معامله کلی فی الذمه بههنگام عقد بیان میشود، موضوع شرط صفت نیست، بلکه وسیلهای برای محدود کردن کلی در نوع معین است که خود دارای افراد و مصادیق متعدد است که متعهد هریک از این افراد را به متعهد له تسلیم کند.
هرگاه صفتی در یکی از طرفین معامله شرط شود، این شرط داخل در شروط ضمن عقد نیست و تخلف آن سبب پیدایش حق فسخ برای مشروط له نمیشود. مانند اینکه خانهای فروخته شود، بهشرط اینکه خریدار دانشمند فیزیک باشد. در اینصورت هرگاه صفت مزبور علت عمده عقد باشد یعنی بهگونهای باشد که اگر مشروط له میدانست که طرف، فاقد صفت مذکور است،‌ خانه را به او نمیفروخت نبودن صفت مزبور در طرف معامله باعث بطلان معامله خواهد بود (‌ماده ۲۰۱ ق.م.)، در غیر این حالت، معامله باطل یا حتی قابل فسخ نمیباشد. علت غیر قابل فسخ بودن عقد در صورت تخلف صفت طرف معامله در صورتی که صفت یا شخصیت طرف معامله علت عمده عقد نباشد، این است که آنچه عادتاً میتواند در رضای مشروط له مؤثر باشد، ‌وصف مورد معامله است نه صفت طرف معامله،‌ بههمین جهت شرط وصف طرف معامله در قانون موضوع حکم خاص قرار نگرفته است.(شهیدی، ۱۳۹۰: ص۱۷۱) هرگاه طرفین، ثبوت صفتی را در مورد معامله به هنگام انشای عقد شرط کند، این شرط بی تردید شرط صفت خواهد بود. مسئله و سوالی که در اینجا به ذهن میرسد این است که اگر وجود صفتی برای مورد معامله در زمان گذشته یا زمان آینده شرط شود، آیا این شرط را میتوان از اقسام شرط صفت تلقی کرده و احکام شرط صفت را برای آن محقق دانست؟ مثلاٌ هرگاه در خرید زمینی شرط شود که زمین مزبور در زمان گذشته محل سکونت یکی از مشاهیر بوده است، یا در ضمن خرید یک زره قدیمی شرط شود که این زره مورد استفاده فلان سردار هخامنشی بوده است، آیا این شرط را میتوان از اقسام شرط صفت دانست که در صورت تخلف این وصف، خریدار به استناد خیار تخلف شرط وصف، حق فسخ معامله را داشته باشد؟
بنابراین می توان شرط ثبوت صفت خاصی در زمان گذشته برای معامله را، یکی از اقسام شرط صفت تلقی کرده و مشابه این مسئله نسبت به شرط ثبوت وصف برای مورد معامله در زمان آینده و پس از انشای عقد، نیز قابل طرح است.

شرط فعل

مطابق بخش اخیر ماده ۲۳۴ ق.م. ((… شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود)). چنانکه از نام آن پیداست، عبارت است از شرط کردن انجام یا خوداری از انجام عملی به وسیله یکی از طرفین عقد یا شخص ثالث از این تعریف معلوم میشود که موضوع شرط فعل تنها انجام عمل نیست و عدم اقدام به فعل (‌به بیان قانون) نیز میتواند موضوع شرط فعل قرار گیرد. همانگونهکه ممکن است شرط به سود یا علیه یکی از دو طرف یا هر دوی ایشان باشد، ممکن است شرط به سود یا علیه شخص یا اشخاص ثالث هم قرار داده شود که نفوذ و اعتبار چنین شرطی، به اراده شخص یا اشخاص ثالث وابسته است.