مبحث دوم : مراحل پولشویی
«مجموعه ی اقداماتی که در نهایت به شست و شوی در آمدهای مجرمانه می انجامد مشتمل بر چند مرحله است. البته باید توجه داشت که بسته به ماهیت و پیچیدگی روند پولشویی، نه نیاز است که در هر مورد، همه ی مراحل اتفاق بیفتدو نه نیازی است که همواره ترتیب آن یکسان باشد زیرا هدف شخص پولشو آن است که منبع اولیه ی پول هایی که از طریق ارتکاب جرم به دست آورده است را پنهان نماید و ماهیت جدیدی برای پول های ناپاک خود کسب نماید و در این راه نوع وسیله ی مورد استفاده و چگونگی اقدام و رعایت یا عدم رعایت مراحل پیش بینی شده، اهمیتی ندارد. محققان روند پولشویی را بعضاً به سه، چهار یا پنج مرحله تقسیم بندی کرده اند. اما رایج ترین و مقبول ترین تقسیم بندی، تقسیم روند پولشویی به سه مرحله است.»^[۴۸]

گفتار اول : مرحله اول استقرار یا جایگذاری
«اولین مرحله از فرایند جرم پولشویی، جایگذاری یا تزریق وجوه حاصل از فعالیت های غیر قانونی به شبکه مالی رسمی، با هدف تبدیل عواید از حالت نقدی به ابزارها و داراییهای مالی است. این مرحله استقرار، ورود یا جایگذاری نامیده می شود. در این مرحله گردش فیزیکی وجوه نقد صورت می گیرد و درآمدهای مجرمانه نخستین گام را برای ورود به نظام های مالی قانونی بر می دارند که با هدف تبدیل عواید از حالت نقدی به ابزارها و دارایی های مالی می باشد.»^[۴۹] در این مرحله وجوه نقد وارد سیستم های مالی شده و موجودی نقدی به صورت چک مسافرتی، حواله های پولی و غیره در می آید که اصطلاحاً Smurfing^[50] نامیده می شود. «مرحله ی ورود آسیب پذیرترین مرحله ی پولشویی است. زیرا بیش ترین شانس برای کشف منشاء غیر قانونی این پول وجود دارد.»^[۵۱] این مرحله نمایان ترین، ظریف ترین و حساس ترین مرحله ی پولشویی است که عمدتاً شامل به جریان انداختن پول های غیر قانونی در مسیرهای مشروع می شود. این عمل غوطه ور یا غرق کردن پول های نامشروع که گاهی به آن غوطه ور کردن مقدماتی نیز گفته می شود، ممکن است نزد موسسات مالی سنتی یا به عنوان مثال به صورت سپرده های تفکیکی یا خرید اوراق بهادار قابل پرداخت در چند، یا خرید اوراق بهادار بی نام و ارزهای خارجی، یا به کمک قمارخانه ها یا در بخش هایی که مبالغ زیادی پول در آن رد و بدل می شود «همانند مغازه های لباسشویی خودکار، کافه بارها، رستوران ها و هتل های زنجیره ای» صورت گیرد .
«این مرحله تامین کننده دو هدف است: از یک سو به نگهدارنده ی مبلغ زیادی وجه نقد آسودگی خاطرمی بخشد زیرا برای یک فروشنده مواد مخدر که در نتیجه فروش مواد مخدر حدود ۱۰۰ میلیون تومان پول به دست می آورد، نگهداری و جابجایی این حجم پول برای او کاری دشوار و خطرناک است. و از دیگر سو ورود این مبلغ در نظام مالی، استفاده از آن را برای مرحله ی بعد آماده می کند. بطور کلی مرحله استقرار یا ورود به دلیل ضرورت برخورد فیزیکی و این که فرد پولشو مجبور است خودش را به جامعه قانونی با همین کنترل هایش نشان دهد، از دیدگاه پولشویان خطرناکترین مرحله است زیرا امکان کشف در این مرحله بسیار زیاد است.»^[۵۲]
«با عنایت به شرایط خاص معاملات انجام یافته توسط مجرمان و این که اصولاً معاملات به صورت نقدی انجام می گیرند بانک ها سریع ترین و مناسب ترین وسیله برای انجام پولشویی، در این مرحله هستند.»^[۵۳] «برخی از کشور ها برای جلوگیری از این مرحله، قوانینی وضع کرده اند که به موجب آن، بانک ها و موسسات مالی باید عملیات مالی خود را به مراجع خاصی اعلام کنند. به عنوان نمونه قانون کنترل و اعلام الزامی سال ۱۹۸۴ در آمریکا موسسات مالی را موظف کرده است هرگونه عملیاتی که بالغ بر ده هزار دلار باشد را به مقامات مخصوصی اعلام کنند.»^[۵۴]
گفتار دوم : مرحله دوم یا مرحله استتار
«دومین مرحله از فرایند پولشویی، شامل مجموعه ای از معاملات با هدف مخفی کردن منشاء اصلی پول است که تبدیل یا شستشو نیز نامیده می شود. این مرحله مشتمل بر محو اثر و ردیابی منشاء پول های نامشروع، با به گردش در آوردن آن ها از طریق عملیات مالی متعدد و مشوه کردن هویت واقعی عملیات است.»^[۵۵] «این مرحله بسیار پیچیده است و عموماً از ماهیت بین المللی برخوردار است که به عنوان مثال تطهیرکننده ی پول می تواند از طریق الکترونیکی عواید حاصل شده را از کشوری به کشور دیگر بفرستد، سپس آن ها را در راه های مالی پیشرفته یا در فروشگاه های دور از کرانه سرمایه گذاری نماید.»^[۵۶] تلاش برای پنهان کردن منبع اصلی مالکیت در این مرحله با ایجاد لایه هایی شامل داد و ستد های متعدد و پیچیده ی مالی صورت می گیرد. با این کار سیر حساب های مالی و جابه جایی وجوه مبهم و پنهان می شود. «در این مرحله شبکه ی پیچیده ای از داد و ستدهای مالی صورت می گیرد و در این راه استفاده از نقل و انتقالات الکترونیکی وجوه یکی از روش های مطمئن و سریع برای حصول نتیجه است. با توجه به اینکه اکنون، روزانه حجمی در حدود ۱۰۰۰ میلیارد دلار از طریق شبکه های الکترونیکی جابه جا می شود و بیش از ۵۰۰.۰۰۰ مورد نقل و انتقال الکترونیکی پول وجود دارد که اغلب آن ها مشروع و قانونی است، اطلاعات کافی برای آگاهی از ماهیت پول هایی که جابه جا می شوند، وجود ندارد. از این رو، این شبکه فرصتی استثنایی برای پولشویان پدید می آورد تا پول های غیر قانونی و به اصطلاح سیاه را جابه جا کنند.»^[۵۷]
اقدام اصلی در جهت پنهان کردن اثر جرم مبناء برای بی اثر کردن تعقیب قانونی مجرمین، در این مرحله صورت می پذیرد و در این راستا پول های نامشروع سپرده شده در موسسات مالی به چندین شاخه منشعب گردیده یا از درون چندین موسسه عبور داده شده یا به نحوی دست کاری می شوند که تنها یک چهره ی غیر حقیقی از مبداء ایجاد پول بر جای می ماند. «این امر متضمن انجام دادن عملیاتی مانند حواله وجه سپرده شده نزد بانک ها و موسسات مالی به بانک و موسسه دیگر، یا تبدیل سپرده نقدی به اسناد پولی دیگر، اوراق بهادار، سهام و چک های مسافرتی» است.»^[۵۸]
اعلام قیمت های گران برای کالاهایی که از کشوری به کشور دیگر حمل می شوند یکی از روش های انشعابی یا تحرکی است که انتقال پول را به خارج از کشور، در صورت تایید مدارک، ممکن می سازد .
اکثر پرداخت های بازرگانی بین المللی از طریق انتقال های الکترونیکی بین بانکی که بعد از تکمیل کار، کاملاً غیر قابل ردیابی می شوند، انجام می پذیرند. استفاده از کارتهای اعتباری با ارزشهای زیاد جهت پرداخت برای خرید کالا و خدمات، نیز پرداخت صورت حساب کالا از طریق کارت اعتباری یا پول های سپرده شده در بانکهای دور از کرانه تحت لوای حفظ اسرار بانکی، یکی دیگر از راه های آسانی است که در این مرحله توسط پولشویان و فراریان مالیاتی مورد استفاده قرار می گیرد .
واسطه های فروش کالا و معاملات سلف، شهرت و زبردستی خاصی در انجام عمل انشعاب پول ها دارند. ماهیت پنهانی و رمزی، روشی است که واسطه های معاملات سلف از آن طریق به داد و ستد می پردازند و مشکلاتی که در سر راه شناسایی معاملات ویژه و انفرادی افراد وجود دارد، ضرورت وجود این مهارت ها را ایجاب می کند. مشارکت در جرایم بانکی استفاده از کارتهای هوشمند و تاسیس شرکتهای صوری از دیگر روشهایی است که در این مرحله مورد استفاده قرار می گیرد. «واسطه های معاملات سلف به عنوان طرف اصلی معامله عمل می کنند. به عبارت دیگر، تمامی قراردادهایی که آنان منعقد می نمایند بنام خودشان می باشد و آن ها شخصاً مسئول پرداخت کلیه بدهی ها به اداره ی مرکزی بانک ها هستند و این پرداخت ها به صورت بدهی های حاشیه ای ناشی از وضعیت های بازی که هنوز کشف نشده اند و یا به صورت زیان های بازرگانی انجام می پذیرد. درجه ی بی هویتی و گمنامی که اینچنین داد و ستدی به وجود می آورد، برای پولشوها بسیار جذاب بوده است. به ویژه در جایی که مکتوم ماندن منبع اصلی پول طبعاً مانند موارد فرار از مالیات، خدشه پیدا نمی کند. زیرا هدف از ناشناس ماندن، قادر ساختن پولشوها برای استفاده بزرگ از قراردادهای معاملات سلف در جهت ایجاد تصویر کاملاً غیر حقیقی از داد و ستدهای مالی و نیز ایجاد وسیله ی منشعب کردن و به حرکت در آوردن پول های ناجور است.»^[۵۹]
«در این مرحله از فرایند پولشویی، پولشویان با اتکاء به اصل رازداری بانک ها و محرمانه بودن اطلاعات در اختیار وکیل برای اختفای هویت مجرمانه پول ها تلاش می کنند.»^[۶۰]
«بانک هایی که برای مرتکبان پولشویی، محل مناسبی محسوب می شوند عبارتند از: سوئیس، لوکزامبورگ و موناکو در اروپا و جامائیکا، برمودا، بنما و بهاما در آمریکا و هنگ کنگ و تایوان در آسیا. در برخی کشورها حتی مصونیت سیاسی برای اشخاصی برقرار شده است که ده میلیون دلار سرمایه گذاری نمایند و کنترلی هم صورت نمی گیرد که این سرمایه ها از راه های نامشروع تحصیل نشده باشد. در شهر مرسیلیای فرانسه، پولشویان اقدام به افتتاح درمانگاه هایی برای کشت اعضای بدن بیماران کرده بودند که بعداً معلوم شد اکثر بیماران و مراجعات آن ها صوری بوده و در پوشش فعالیتهای پزشکی مشروع، تجارت مواد مخدر را انجام می دادند.»^[۶۱]
گفتار سوم : مرحله سوم یا مرحله بازگردانی
در آخرین مرحله از مراحل سه گانه فرایند پولشویی که از آن به جذب و درهم آمیزی، آب کشی و انسجام نیز نام برده می شود، پول غیر قانونی در یک نظام موجه مالی و اقتصادی ادغام می شود و سیمایی همچون دیگر دارایی های مشروع به خود می گیرد. با انجام موفقیت آمیز این مرحله، تشخیص ثروت قانونی و غیر قانونی از یکدیگر بسیار دشوار و گاه غیر ممکن خواهد شد. «در این مرحله پول به عنوان یک سرمایه گذاری کوتاه مدت و یا دراز مدت، با هدف به گردش در آوردن این مبلغ در قالب یا شکل در آمدهای تمیز و مشروع، وارد چرخه ی پولی قانونی می شود.»^[۶۲]
وجه تسمیه ی این مرحله بدان سبب است که در آمدها به طور کامل در اقتصاد قانونی ادغام می شوند. ابتدا وجه نقد سرمایه گذاری شده و از طریق تعدادی عملیات مالی، در آمدهای حاصل از بزهکاری کاملاً در داخل نظام مالی ادغام شده و می تواند برای هر هدفی مورد استفاده قرار گیرند. در این مرحله است که پس از مخفی کردن ریشه های جغرافیایی و حرفه ای، در آمدهای حاصل از اعمال مجرمانه در قالبی مشروع و قانونی، مجدداً قابل دسترسی و استفاده در عالم اقتصاد می گردند.
خرید ملک و مستغلات، معاملات صوری و غیر واقعی، طرح های تقلبی اعانه و وام از جمله روش هایی هستند که عموماً در این مرحله به کار گرفته می شوند. مرحله ی ادغام آخرین مرحله از عملیات پولشویانه است که پس از انجام آن پول های حاصل از جرم، توسط استفاده کننده ی نهایی در سیستم مالی قانونی تزریق می شود و از تجسسات و تحقیقات سازمان های مسئول مبارزه با پولشویی در امان می ماند .
«روش دریافت وام روی موجودی یکی از روش های قدیمی است که در مرحله ی ادغام مورد استفاده ی پولشویان قرار می گیرد. روش قصور در پرداخت بدهی وام نیز از روش هایی است که به واسطه ی آن بانک وام دهنده برای وصول مطالبات خود که به صورت وام به فرد پولشو اعطاء کرده است از محل دارائی های وام گیرنده که در نزد بانک می باشد و البته همان پول های نامشروع حاصل از ارتکاب اعمال مجرمانه هستند، به میزان طلب خود برداشت می کند.»^[۶۳] «همچنین جعل حواله کالاهای فروخته شده به خارج از مرزها از روش های معمول در این مرحله است.»^[۶۴]
مبحث سوم : ارکان جرم پولشویی
وقتی سخن از ارکان یک جرم به میان می آید، اجزای تشکیل دهنده آن، مورد نظر نیست زیرا آنچه که یک جرم را تشکیل می دهد فقط رکن مادی است که شامل موضوع جرم، رفتار فیزیکی، نتیجه مجرمانه، رابطه سببیت میان رفتار فیزیکی و نتیجه مجرمانه و سایر شرایط مربوط به این موارد است. اما شرایط دیگری نیز وجود دارد که گرچه جزء مقوم جرم نیست اما شرط تحقق آن می باشد از جمله این که باید در قانون پیش بینی شده باشد که به عنوان «رکن قانونی» مصطلح شده است و مرتکب جرم باید قصد مجرمانه داشته باشد که از آن با نام «رکن معنوی» یاد می شود. «نظریه منطقی تر، نظریه کسانی است که جرم را دارای دو رکن مادی و معنوی می دانند.»^[۶۵] در اینجا نیز به پیروی از نظر مشهور در نوشته های حقوقی هر سه مورد را به عنوان ارکان جرم پولشویی مورد بررسی قرار می دهیم. «ارکان جرم را به ارکان عمومی و ارکان اختصاصی تقسیم کرده اند و ارکان عمومی جرم به معنای ارکانی است که برای تحقق جرمی لازم است بدون این که جرم خاصی مورد نظر باشد و این ارکان، و شرایطی است که در هر جرمی، متفاوت است. به عنوان نمونه وقتی سخن از رکن قانونی به میان می آید، گاهی بحث در این است که معنای رکن قانونی چیست و قانون به چه چیزی اطلاق می شود و یک جرم چگونه باید در قانون پیش بینی شود و … اما گاهی بحث در این است که مثلاً جرم پولشویی در کدام قانون، پیش بینی شده است و این قانون در چه تاریخی به تصویب رسیده و چه ویژگی هایی دارد. آنچه در اینجا مورد نظر است، ارکان اختصاصی جرم پولشویی می باشد و نیازی به مباحث عمومی آن نیست بلکه احکام عمومی را باید در حقوق جزای عمومی پی گرفت.»^[۶۶]
گفتار اول : رکن قانونی جرم
جرم پولشویی از جهتی جرم قدیمی و با سابقه است و از جهتی، جرم جدیدی محسوب می شود همانگونه که بقیه جرایم سازمان یافته نیز جرم جدیدی به حساب می آیند. جرم پولشویی از این جهت نیز مورد اختلاف نظر است که آیا جرمی طبیعی می باشد یا جرمی قراردادی است؟ تفاوت جرایم طبیعی و جرایم قراردادی، آن است که جرایم طبیعی، ذاتاً و فی نفسه قبیح شمرده می شوند و قانونگذار، آن ها را از آن جهت که قبیح هستند، جرم انگاری کرده است «قبح ذاتی» اما جرایم قراردادی، ذاتاً زشت و ناپسند نیستند بلکه از آن جهت که قانونگذار، آن ها را ناپسند دانسته است قبیح می باشند. اما نقطه مشترک این دو دسته از جرایم، آن است که باید در قانون مورد جرم انگاری قرار گرفته باشند تا بتوان آن ها را مورد تعقیب قرار داد. پس باید دید که جرم پولشویی در کدام قانون، مورد جرم انگاری قرار گرفته و احکام قانونی آن چیست؟ «شیوه هایی که برای جرم انگاری جرم پولشویی وجود دارد، متفاوت است برخی از قانونگذاران، قانون خاصی را به آن اختصاص می دهند. برخی دیگر، قانون خاصی ندارند بلکه احکام آن به صورت پراکنده در قوانین متفرقه بیان شده است اکثر کشورها از جمله کشور فرانسه، علاوه بر قانونی خاص و قانون ما در، در قوانین متفرقه نیز احکامی را بیان کرده اند که قانونگذار ما نیز همین شیوه را پیموده است. که در مباحث بعدی به قوانین مهمی که احکام جرم پولشویی را بیان کرده اند می پردازیم.»^[۶۷]
گفتار دوم : رکن مادی جرم
«عنصر مادی یک جرم، ساختمان و مظهر خارجی آن است که قابل احساس به وسیله حواس خارجی می باشد و در قانون برای تحقق جرم تعیین شده است. عنصر مادی جرم پولشویی نیز همچون سایر جرایم به وسیله رفتار فیزیکی، نتیجه و رابطه سببیت میان رفتار و نتیجه، تحقق می یابد. آنچه که در مورد عنصر مادی جرم پولشویی اهمیت دارد، رفتار فیزیکی و نتیجه مجرمانه است زیرا رفتارهای فیزیکی بخاطر تنوع و کثرتی که دارند به دشواری قابل احصاء می باشند و نتیجه مجرمانه نیز به همین صورت است به ویژه که پیشرفت صنعت رایانه و گسترش معاملات اینترنتی، راه های پیچیده و فراوانی را میسر می سازد و مجرمان همواره یک قدم جلوتر از قانون هستند. آن ها راهی را اختراع می کنند و سال ها بعد توسط قانونگذار ممنوع می شود یا راه های گریزی را برای فرار از موانع قانونی، طراحی می کنند. هدف کلی، آن است که ماهیت واقعی مال نامشروع و منشاء آن تغییر داده نشود بنابراین مهم نیست که تغییر واقعیت از چه راهی صورت گیرد و قانونگذار می توانست برای تعیین مصادیق، عنوان عامی را پیش بینی کند. به هر حال تفسیر مضیق قانون اقتضاء می کند که به نمونه های مذکور در قانون اکتفاء شود اما این نمونه ها به شیوه های مختلفی قابل تحقق است.» ^[۶۸]
الف: رفتار فیزیکی
«در مورد رفتار فیزیکی جرایم همواره اختلاف نظر بوده است که آیا در قالب رفتار مثبت و ایجابی تحقق می یابد یا در قالب رفتار منفی نیز امکان دارد. تحقق جرایم اقتصادی و از جمله جرم پولشویی از طریق رفتار فیزیکی منفی وجود دارد زیرا نظریه غالب، آن است که هرگاه شخصی به موجب قانون، متعهد به انجام کاری باشد و آن کار را ترک کند مرتکب جرم شده است و مهم ترین مصداق آن را می توان جرم پولشویی معرفی کرد زیرا اشخاص حقیقی یا حقوقی موظف هستند معاملاتی را که بالاتر از سقف خاصی می باشد معرفی کنند یا هویت ارباب رجوع را احراز نمایند و … پس ترک این وظایف، جرم محسوب می شود. فعالان اقتصادی نیز موظف هستند، معاملات خود را به صورت شفاف و سالم انجام دهند و علاوه بر تعهدات قانونی، تعهدات اخلاقی و اجتماعی نیز دارند. ماده ۳ کنوانسیون وین برای مبارزه با تجارت نامشروع مواد مخدر، مصوب ۱۹۸۸، رفتارهایی مانند تحصیل، نگهداری، استفاده، انتقال، مخفی کردن، تبدیل اموال نامشروع یا منشاء آن را به عنوان عملیات پولشویی معرفی کرده است و قوانین داخلی کشورها نیز معمولاً همین رفتارها را پیش بینی کرده اند. ماده ۲ قانون مبارزه با پولشویی ایران هم تقریباً همین رفتارها را بیان کرده است که عبارتند از: تحصیل، تملک و نگهداری و استفاده از عوامل حاصل از فعالیت های غیرقانونی و تبدیل، مبادله عواید به منظور پنهان کردن منشاء غیر قانونی آن و اخفاء یا پنهان یا کتمان کردن ماهیت واقعی، منشاء، منبع، محل، نقل و انتقال، جابجایی یا مالکیت عوایدی که از جرم بدست آمده باشد. این رفتارها تعریف قانونی خاصی ندارد بلکه همان معنای عرفی آن ها مورد نظر می باشد و به عبارت دیگر در جرم پولشویی، جرم وسیله ای نیست تا تحقق رفتار فیزیکی آن نیاز به وسیله یا روش قانونی خاصی داشته باشد.»^[۶۹]
ب: نتیجه مجرمانه
نتیجۀ مجرمانه به اثر مادی ناشی از رفتار فیزیکی گفته می شود که قبل از ارتکاب رفتار فیزیکی وجود ندارد و پس از ارتکاب رفتار فیزیکی به وجود می آید. نتیجۀ مجرمانه در جرم پولشویی، تحقق ضرر معینی در خارج است که در برخی قوانین مانند «ماده ۱- ۳۲۱ قانون جزای فرانسه و ماده سوم کنوانسیون ۱۹۸۸ وین»، پیش بینی شده است. اما برخی قوانین صرف تحقق رفتار فیزیکی را کافی می دانند و تحقق جرم را مقید به نتیجه خاصی نکرده اند و «ماده ۲۶۱ قانون مبارزه با جرایم سازمان یافته آلمان» از نمونۀ آنهاست. جرایم را از نظر تحقق نتیجه به جرایم مقید یا مادی و جرایم شکلی یا رفتاری یا مطلق تقسیم کرده اند و منظور از دستۀ اول، جرایمی است که تحقق آن ها منوط به حصول ضرری در خارج است مانند جرم قتل؛ اما جرایم دستۀ دوم، منوط به حصول ضرری نیستند مانند جرم حمل سلاح. تقسیم بندی دیگری نیز وجود دارد که جرایم را به جرایم ضرری و جرایم خطری تقسیم می کنند. جرم پولشویی جزء جرایم مقید یا جرایم ضرری است. نتیجه ای که برای این جرایم در نظر گرفته می شود، قطع رابطه میان اموال و منشاء نامشروع آنهاست و علاوه بر این، اضرار به امنیت اقتصادی و اجتماعی نیز به عنوان ضرر مفروض در نظر گرفته می شود. با این وجود جرایم پولشویی به فرض آن که ضرری نباشند، جرم خطری محسوب می شوند و جرایم خطری را بیماری جدیدی می دانند که نتیجۀ تمدن و پیشرفت صنعتی است. در حقوق آلمان، جرایم خطری به جرایم خطری مجرد و جرایم خطری ملموس تقسیم شده اند که اولی برای جلوگیری از جرایم مهمتر، جرم انگاری می شود و جرم مانع نیز نامیده می شود اما دومی، خطر خاصی را که در قانون پیش بینی شده است باید محقق سازد. جرم پولشویی، جرم مهمی است و به شکل فنی صورت می گیرد بنابراین اثبات ضرر و رابطه سببیت میان ضرر و منشاء آن، کار بس دشواری است و از همین روی پیشنهاد گردیده است که نتیجه خاصی برای تحقق آن لازم نباشد. رفتارهای فیزیکی پولشویی که در ماده ۲ قانون مبارزه با پولشویی بیان گردیده است، وضعیت یکسانی ندارند و در مورد تحصیل و تملک و نگهداری و استفاده از اموال نامشروع، نتیجۀ خاصی بیان نشده است اما در تبدیل و مبادله و انتقال اموال، آمده است که باید به منظور پنهان کردن منشاء غیر قانونی آن یا کمک به مرتکب باشد و از ظاهر قانون چنین استنباط می شود که عملیات مرتکب باید منتهی به پنهان کردن منشاء غیر قانونی یا کمک به مرتکب باشد. این احتمال نیز وجود دارد که این قید مربوط به رکن معنوی جرم است بنابراین لازم نیست در خارج نیز چنین نتیجه ای حاصل شود. در مورد اخفاء و پنهان و کتمان کردن نیز گرچه تصریحی به نتیجه نشده است اما این احتمال را می توان استنباط کرد که باید ماهیت واقعی مال یا منبع آن در خارج نیز مخفی شود و صرف ارادۀ مخفی کردن، کافی نیست .
در بسیاری موارد رفتار فیزیکی جرم پولشویی و نتیجۀ مجرمانۀ آن در دو محل جداگانه صورت می گیرد و این امر ممکن است مشکلاتی در پی داشته باشد. یکی از این مشکلات، تشخیص قانون صالح است یعنی اگر رفتار فیزیکی جرم در یک کشور و نتیجۀ مجرمانه در کشور دیگری رخ دهد قانون کدام کشور اعمال می شود؟ همچنین در مورد دادگاه صلاحیت دار، همین مشکل وجود دارد و این مشکلات زمانی جدی تر می شود که عمل ارتکابی در یک کشور، جرم باشد و درکشور دیگر، جرم نباشد. در حقوق ما این مشکل نسبت به بقیۀ جرایم مقید نیز وجود دارد و راه حل قانونی ارائه نشده است. از نظر حقوقدانان نیز اتفاق نظر وجود ندارد بلکه گروهی، کشور محل ارتکاب رفتار فیزیکی را صالح می دانند و گروهی، صلاحیت را به کشور محل حصول نتیجه، واگذار می کنند. « ماده ۷۹۶ قانون آئین دارسی کیفری فرانسه» و «ماده ۹ قانون جزای آلمان»، هر دو محل را واجد صلاحیت می دانند و در حقوق جزای بین الملل به عنوان تئوری «وجود در هر مکان» شناخته می شود یعنی هر کشوری که جزئی از جرم در آن ارتکاب یافته باشد صلاحیت رسیدگی دارد. «قانونگذار ما نیز مقرر داشته است که چنانچه جزئی از جرم در ایران رخ داده باشد به منزلۀ جرم ارتکابی در ایران می باشد و قوانین ایران صلاحیت دارند و از آنجا که صلاحیت قضایی تابع صلاحیت تقنینی می باشد پس دادگاه های ایران نیز صلاحیت دارند. جرم پولشویی به ویژه اگر از مصادیق جرایم سازمان یافته باشد به عنوان یکی از مباحث حقوق جزای بین الملل نیز رخ پدیدار می کند و در حال حاضر یکی از مشکلات نظام حقوقی ما در این زمینه، تفاوت مبانی حقوق کیفری اسلامی و حقوق کیفری عرفی است. به عنوان نمونه ممکن است کشوری، مجازات اعدام یا قصاص را قبول نداشته باشد یا عملی مانند معامله وسایل دریافت از ماهواره یا مشروبات الکلی در نظام حقوقی ما جرم باشد و در قوانین خارجی جرم نباشد و در نتیجه معاملۀ در آمدهای این معاملات در حقوق ما، پولشویی محسوب می شود که این امر همکاری های بین المللی و وحدت مقررات را ناممکن می سازد. علاوه بر فاصلۀ مکانی میان رفتار فیزیکی و نتیجه مجرمانه، از نظر زمانی هم ممکن است میان این دو فاصله بیفتد. یعنی در ازنای زمانی میان رفتار فیزیکی و نتیجه مجرمانه، طولانی شود. این مورد نیز مشکلاتی را به همراه دارد از جمله این که قانون کدام زمان، صلاحیت دارد؟ احکام جرایم مستمر بر آن ها بار می شود یا جرایم آنی؟ مرور زمان از لحظه ارتکاب رفتار فیزیکی شروع می شود یا تحقق نتیجۀ مجرمانه؟ حکمی که در مورد این جرایم صادر می شود اعتبار امر مختومه دارد یا خیر؟ همانگونه که در جرایم مستمر، این اختلاف وجود دارد. قانون در مورد ماهیت جرم پولشویی تصریحی ندارد بنابراین باید به سراغ قواعد عمومی رفت و قواعد عمومی، جرم مستمر را جرمی می دانند که عنصر مادی آن در فاصله زمانی نسبتاً طولانی صورت گیرد. دقت در رفتارهای فیزیکی مذکور در ماده ۲ قانون مبارزه با پولشویی نشان می دهد که نمی توان حکم یکسانی را در مورد آن ها صادر کرد. برخی از رفتارها مانند نگهداری اموال نامشروع، جرم مستمر هستند اما برخی رفتارها مانند تحصیل مال یا تبدیل آن، جرم آنی است. در این خصوص باید توجه داشت که تحقق رفتار فیزیکی در فاصله طولانی، ملاک است. با این وجود گروهی بر این باورند که جرم پولشویی، جرم مستمر است و توجیهشان، آن است که مبارزه با جرم را آسان می سازد زیرا کشورهای مختلفی، حق تعقیب پیدا می کنند و اگر پولشویی در کشوری، جرم باشد و در کشور دیگر، جرم نباشد می توان آن را تعقیب کرد و علم به ارکان جرم نیز لازم نیست در زمان تحقق رفتار فیزیکی وجود داشته باشد.» ^[۷۰]
ج: موضوع جرم
«یکی از اجزای رکن مادی جرم، موضوع جرم است یعنی آنچه که رفتار فیزیکی نسبت به آن صورت می گیرد. موضوع جرم در پولشویی، اموال نامشروعی است که در نتیجۀ ارتکاب جرم به دست می آید. ماده ۳ قانون مبارزه با پولشویی^[۷۱] ، موضوع جرم را چنین معرفی کرده است: «عواید حاصل از جرم به معنای هر نوع مالی است که به طور مستقیم یا غیر مستقیم از فعالیتهای مجرمانه بدست آمده باشد». ماده اول کنوانسیون سازمان ملل متحد در مورد مبارزه با تجارت نامشروع مواد مخدر^[۷۲] ، عبارت (produit) و (biens) را به کار برده است و شامل اموال در تمامی شکل ها و حالت های آن می شود مانند اموال مادی و غیر مادی، اموال منقول و غیر منقول، وجه نقد، اسناد و … این اموال باید از راه ارتکاب جرم بدست آمده باشد اما تفاوتی نمی کند که تحصیل آن ها به صورت مستقیم یا غیر مستقیم باشد. اموالی که موضوع پولشویی قرار می گیرد معمولاً اموالی زیاد و دارای ارزش مادی بالایی است که با هدف تبدیل به اموال کوچک تر صورت می گیرد بنابراین مال کم یا کم ارزش، موضوع این جرم واقع نمی شود. در ماده اول قانون پولشویی فرانسه به جرایم تحصیل شده از جرایم جنایی یا جنحه ای اشاره شده است بنابراین اموال ناشی از جرایم خلافی را شامل نمی شود. در قانون ما چنین تصریحی وجود ندارد بنابراین شدت و ضعف جرم تاثیری ندارد و نیز تفاوتی نمی کند که جرم ارتکابی از نوع جرایم مستوجب حد باشد یا جرم تعزیزی و بازدارنده باشد.
بند «الف» ماده ۲ قانون مبارزه با پولشویی ابتدا عبارت «عواید حاصل از فعالیتهای غیر قانونی» را به کار برده است که اطلاق و عموم این عبارت شامل عواید ناشی از فعالیتهای غیر قانونی غیر مجرمانه هم می شود مانند این که مالی از راه غصب بدست آمده باشد .
اما در ادامه این بند آمده است: «با علم به این که به طور مستقیم و غیر مستقیم در نتیجه ارتکاب جرم بدست آمده باشد». این عبارت قرینه بر آن است که منظور از عبارت «فعالیتهای غیر قانونی» فعالیت های مجرمانه است. در بند «ب» و «ج»، قید ناشی شدن مال از جرم بیان شده و تردیدی در آن وجود ندارد. پس موضوع جرم باید مال ناشی از جرم باشد. قبلاً گفته شد که رفتار فیزیکی در جرم پولشویی، متوجه دو چیز است؛ یکی، مال ناشی از جرم و دیگری منشاء و مبنایی که نامشروع می باشد. بنابراین ممکن است ادعا شود که موضوع جرم، منحصر در مال نامشروع نیست بلکه منشاء مال نیز ممکن است موضوع جرم باشد. گرچه این ادعا در نگاه نخست، مطابق با ظاهر قانون است اما دقت در قانون نشان می دهد که مخفی کردن منشاء مال نامشروع نیز در حقیقت مربوط به مال نامشروع می شود و در هر دو مورد، مال نامشروع وجود دارد. بنابراین منشاء مال نامشروع به عنوان مقدمۀ شستن مال کثیف بیان شده است نه این که خودش به تنهایی موضوع جرم باشد.» ^[۷۳]
گفتار سوم : رکن معنوی جرم
«جرم پولشویی نیز همچون بقیه جرایم گاهی به صورت عمدی و گاهی به صورت غیر عمدی، انجام می شود. پولشویی عمدی، زمانی است که مرتکب، قصد انجام فعل و تحقق نتیجه را دارد و پولشویی غیر عمدی زمانی رخ می دهد که مرتکب، قصد انجام فعل را دارد اما قصد تحقق نتیجه را ندارد.»^[۷۴] «عده ای بر این باور هستند که جرم پولشویی فقط به صورت عمدی قابل تحقق است همانگونه که ماده ۳ کنوانسیون مبارزه با تجارت غیر قانونی مواد مخدر نیز به آن تصریح دارد.»^[۷۵]
الف: پولشویی عمدی
عمدی بودن جرم از دو عنصر تشکیل می شود: یکی ارادۀ رفتار فیزیکی و نتیجۀ مجرمانه است که جزء خطرناک سوءنیت است زیرا مجرم قصد نقض موارد ممنوع را دارد و جزء دیگر آن، علم به ارکان جرم می باشد و نحوه تشکیل آن ها بدین صورت است که ابتدا علم، محقق می شود و سپس ارادۀ مرتکب، شکل می گیرد. تحقق اراده بدون علم، امکان ندارد زیرا برای این که مرتکب، نتیجه را قصد کند و انتظار حصول آن را بکشد، باید علم به آن ها داشته باشد پس چگونه ممکن است کسی، نتیجه ای را بخواهد که نسبت به آن، جاهل است !
«علم به ارکان جرم باید ثابت شود زیرا اصل بر عدم علم است اما اثبات علم مرتکب پولشویی، کاری بس دشوار است. علم به رکن مادی جرم که اصطلاحاً علم موضوعی نامیده می شود باید واقعاً وجود داشته باشد و بر خلاف علم به رکن قانونی، نمی توان آن را فرض کرد. منظور از علم به رکن مادی جرم یا علم به واقع، فقدان جهل یا سوء برداشت یا فهم اشتباهی از شرایط و عناصر تشکیل دهنده جرم است. در مورد فهم اشتباهی قانون دو دیدگاه وجود دارد؛ یک دیدگاه که مورد عمل در رویه قضایی فرانسه می باشد. میان اشتباه موجه و اشتباه غیر قابل توجیه فرقی نمی گذارد یعنی اگر اشتباه مرتکب ناشی از خطا هم باشد، فاقد مسئولیت است اما از دیدگاه مشهور، آن است که میان اشتباه قابل توجیه و غیر قابل توجیه تفاوت می گذارد یعنی اشتباه باید به گونه ای باشد که یک شخص متعارف نتواند از آن اجتناب ورزد. ماده ۲ قانون مبارزه با پولشویی در خصوص تبدیل و مبادله و انتقال مال نامشروع، تصریح دارد: «با علم به اینکه به طور مستقیم یا غیر مستقیم ناشی از ارتکاب جرم بوده» و در مورد تحصیل، تملک، نگهداری و استفاده از عواید و اخفاء یا پنهان یا کتمان کردن ماهیت واقعی منشاء مال چنین تصریحی ندارد اما قاعده اقتضاء می کند که مرتکب، علم به منشاء نامشروع اموال داشته باشد یعنی بداند که این اموال از راه ارتکاب جرم به دست آمده است. پس اگر توجیه معقولی داشته باشد که اعتقاد به مشروع بودن منشاء اموال داشته یا جهل به آن داشته است فاقد مسئولیت خواهد بود .قاعده کلی، آن است که علم هر کسی به قانون، مفروض و مسلم است و خلاف آن قابل اثبات نیست و در نتیجه ادعای جهل به قانون یا اشتباه در تفسیر قانون پذیرفته نمی شود. این قاعده نسبت به جرم پولشویی نیز مطرح است اما مشکلی که در اینجا وجود دارد، آن است که جرم پولشویی مانند جرایم طبیعی نیست که زشتی آن قبل از جرم انگاری و وضع قانون نیز معلوم باشد بلکه یک جرم وضعی و قراردادی است و در جرایم قراردادی، احتمال جهل به قانون یا تفسیر اشتباهی از آن وجود دارد. این حکم در مورد تمامی جرایم اقتصادی وجود دارد و از همین روی بسیاری از حقوقدانان پیشنهاد کرده اند که جرایم اقتصادی از شمول قاعده « فرض علم به قانون» مستثنی شود.»^[۷۶]
ب: پولشویی غیر عمدی
فعالان اقتصادی، تعهداتی در قبال جامعه و قانون دارند و باید در اجرای آن ها دقت نمایند بنابراین اهمال در انجام تعهدات نیز جرم است. حال در مورد پولشویی، این سوال مطرح است که آیا فقط به صورت عمدی قابل تحقق است یا به شکل غیر عمدی نیز ممکن است رخ دهد ؟
ماده ۳ کنوانسیون وین در مورد جرم پولشویی عمدی بودن و علم به جرم را شرط تحقق آن دانسته است. به هر حال امکان تحقق جرم پولشویی به صورت غیر عمدی مانند بقیه جرایم نیاز به تصریح قانونی دارد وگرنه اصل بر آن است که به صورت عمدی محقق شود. قانونگذار ما تصریحی بر امکان تحقق جرم به صورت غیر عمدی ندارد بلکه از ظاهر قانون چنین بر می آید که عمدی بودن، شرط تحقق آن است زیرا در بند «الف» و «ب» ماده ۲ قانون مبارزه با پولشویی آمده است که مرتکب باید علم به نامشروع بودن اموال داشته باشد و علم به ارکان جرم با غیر عمدی بودن آن، سازگاری ندارد. اگر گفته شود که غیر عمدی بودن جرم ملازمه با جهل ندارد بلکه مربوط به اراده می باشد زیرا غیر عمدی بودن به معنای قصد فعل و عدم قصد نتیجه است، در پاسخ گفته می شود که صرف سکوت قانون و عدم تصریح به امکان غیر عمدی بودن جرم کفایت می کند چرا که اصل بر عدم امکان تحقق جرم به صورت عمدی است. به هر حال تأکید برخی از حقوقدانان بر آن است که برای تحقق جرم پولشویی، تفاوتی میان جرم عمدی و غیر عمدی وجود نداشته باشد زیرا جرم پولشویی، جرم مهمی است و باید جامعه به صورت کامل در مقابل آن حمایت شود و حمایت کامل به معنای آن است که پولشویی غیر عمدی نیز مورد جرم انگاری قرار گیرد. همچنین جرم انگاری پولشویی غیرعمدی سبب می شود تا مجرمان تشویق به ارتکاب این جرم نشوند و قانون برای آن ها حالت بازدارندگی داشته باشد. این اقدام سبب می شود که فعالان اقتصادی در فعالیتهای مشروع مورد تشویق قرار گیرند و نسبت به تعهداتی که در قبال جامعه دارند، دقت بیشتری بنمایند و در عمل نیز خطرات کمتری متوجه جامعه شده و راه های فرار مجرمان، مسدود گردد. تصور پولشویی غیر عمدی، اندکی دشوار است و می توان آن را در صورتی تجسم کرد که تحصیل کننده مال نامشروع در تحصیل مال، اهمال می کند یا دقت نمی کند که عمل وی منتهی به مخفی کردن منشاء غیر قانونی مال می شود اما معاونت در پولشویی، مصادیق زیادی دارد و در مواردی محقق می شود که کارمند مشمول قانون در احراز هویت ارباب رجوع یا انجام وظیفه قانونی، کوتاهی و قصور می ورزد.
بخش دوم :
الزامات حقوقی در جرم پولشویی
و اصل رازداری بانکی
فصل اول : شیوه های قانونگذاری و منابع حقوقی رازداری بانکی
مقصود از منابع حقوقی در رابطه با رازداری بانکی این است که رازداری بانکی به چه صورت به مثابه یک الزام حقوقی، بیان شده باشد. به‌طور کلی رازداری بانکی را می‌توان به ۶ صورت به‌عنوان یک الزام حقوقی بیان کرد. این ۶ صورت عبارت است از:

1. 1. درج در قانون اساسی

1. 1. درج در قانون عادی(که خود به ۳ دسته قوانین مدنی، قوانین کیفری و قوانین اداری تقسیم می‌شود.)

1. 1. درج در قراردادهای طرفین

1. درج در استانداردهای بانکی