۳- با توجه به اختلافات میان حماس و فتح، آیا غزه جزء سرزمینهای تحت حاکمیت دولت فلسطین محسوب می شود؟
در این راستا تاکنون تعدادی نظریه به دفتر دادستانی دیوان واصل شده است. که در زیر به تحلیل اجمالی آنان می پردازیم؛
در تفسیر ماده ۳/۱۲ دیدگاه های هدف‏گرایانه و غایت‏گرایانه^[۵۷۷] معتقد هستند که از اصطلاح «دولت» باید در معنای کلی اساسنامه و هدف و مقصود نهایی آن معنا نمود. بر این مبنا گفته شده است که در حقوق بین الملل عمومی، واژه دولت تعاریف مختلفی دارد و فاقد یک معنای مشخص و یا «معمول» است. از همین رو،  این واژه باید در قالب هدف و مقصود نهایی اساسنامه مورد ارزیابی قرار گیرد و دیوان بایستی در خصوص بند ۳ ماده ۱۲  به گونه ای حکم نماید که منجر به تحقق هرچه بیشتر اهداف اساسنامه شود.
دیدگاه قابل طرح دیگر آنکه، بر اساس قواعد تفسیر معاهدات بین المللی، عبارات به کار رفته در بند ۳ ماده ۱۲ آشکارا پذیرش صلاحیت دیوان را محدود به «دولت‏ها» در معنای عادی و معمولی کلمه نموده‏اند. این نظریه ها بر این باور هستند که اساسنامه هیچ معنای خاصی برای واژه دولت قائل نشده و این نتیجه‏گیری که بند ۳ ماده ۱۲ نهادهایی که تحت حقوق بین الملل عمومی، واجد شرایط دولت بودن نیستند را هم دربر می گیرد، فاقد هرگونه مبنایی است.

به اعتبار رویکرد غایت‏گرایانه فوق الذکر، شاخه ای از نظریه هایی که به دفتر دادستان واصل شده است موید این باور هستند که در ماده۳/۱۲، نیازی نیست که دیوان به بررسی «دولت بودن» یا نبودن نهادی که اعلامیه را صادر کرده بپردازد. بلکه باید این نکته را بررسی کند که آیا نهاد مورد نظر، خود از صلاحیت کیفری برخوردار است تا بتواند این صلاحیت را به دیوان منتقل یا تفویض کند؟  برخی استدلال می کنند که تشکیلات خودگردان از حق ذاتی برای اعمال صلاحیت کیفری درون قلمرو خود برخوردار است که این حق ناشی از حق تعیین سرنوشت و نیز ناشی از رویه عملی آن است. گفته شده که این امر در بیانیه‏های اسلو^[۵۷۸] نیز مورد تاکید قرار گرفته چرا که در آن بیانیه ها، مسئولین فلسطینی موافقت کردند که به طور موقت و داوطلبانه از اعمال صلاحیت کیفری خود در خصوص اتباع رژیم صهیونیستی صرفنظر نمایند.
البته به استناد استدلال دیگری، در بیانیه های اسلو تصریح شده که تمام اختیارات و مسئولیت‏هایی که مصرحاً به فلسطینیان واگذار نشده، در اختیار رژیم صهیونیستی باقی می ماند؛ از جمله صلاحیت کیفری بر اتباع آن رژیم و نیز مسئولیت‏هایی در خصوص امنیت داخلی و نظم عمومی در کرانه باختری و غزه بر عهده تشکیلات خودگردان نیست. بنابر این مسئولین فلسطینی نمی توانند صلاحیتی را که بر اساس «بیانیه های اسلو» خود از آن برخوردار نیستند، به دیوان تفویض نمایند.
برخی از نظراتی که به دفتر دادستان رسیده است موضوع بیانیه فلسطینیان را از منظر مساله شناسایی دولت^[۵۷۹] و شرایط سنتی دولت بودن مندرج در کنوانسیون مونته‏ویدئو ۱۹۳۳ یعنی یک جمعیت ثابت، یک قلمرو تعریف شده، حکومت، و اهلیت برقراری روابط با دولت‏های دیگر بررسی نموده اند که رویکردهای مختلفی در این رابطه ارائه شده است. اختلاف در میان این نظرها بیشتر مربوط است به تفسیر شرایط مندرج در کنوانسیون مونته‏ویدئو و اینکه آیا برخی یا همه آنها در مساله حاضر کاربرد دارند.
پرسش سوم آن است که آیا تشکیلات خودگردان از «حاکمیت» در مفهوم مورد نظر در حقوق بین الملل برخوردار است یا خیر. حاکمیت ملت فلسطین به لحاظ تاریخی به دوران امپراتوری عثمانی و دوران قیمومت تحت سیستم جامعه ملل برمی گردد. برخی با استناد به اینکه در زمان قبل از ۱۹۴۸، برای فلسطین اهلیت هایی از قبیل انعقاد معاهدات و صدور گذرنامه به رسمیت شناخته شده بود، گفته اند که دولت بودن فلسطین تحت سیستم قیمومت جامعه ملل^[۵۸۰] و نیز برنامه تقسیم ملل متحد^[۵۸۱] به رسمیت شناخته شده بود.
در مقابل عده ای مدعی هستند که در دهه های پایانی قرن نوزدهم ادعاهای متعارضی در خصوص مالکیت بر سرزمین فلسطین بوده است. از این رو، در برابر ادعاهای مبتنی بر شناسایی حاکمیت برای اتباع عرب، بیان می کنند که در اعلامیه بالفور ۱۹۱۷ از ایجاد یک سرزمین ملی برای مردمان یهود حمایت شده و این مساله در سیستم قیمومت گنجانده شد و شناسایی مقدماتی حاکمیت برای ملتهای تحت قیمومت گروه اول^[۵۸۲] به معنای شناسایی رسمی و واقعی دولت بودن این مناطق توسط جامعه ملل نبوده است.
به عنوان نکته پایانی در خصوص خود ارجاعی دولت ها باید بیان داشت؛ در مواردی که دولت، خود وضعیتی را به دادستان ارجاع می نماید، دادستان برای انجام تحقیق دو گام نسبت به موردی که دادستان به ابتکار خود اقدام به تحقیق می کند، جلوتر خواهد بود چرا که اولاً نیازی به احراز میزان واقعی بودن اطلاعات واصله ندارد و در ثانی، تحقیق او متوقف به تجویز شعبه مقدماتی نخواهد بود لکن دیگر نمی تواند به صلاحدید خود تحقیق نکند بلکه انجام تحقیق برای وی تکلیفی قانونی می باشد.
گفتار سوم: ارجاع شورای امنیت
شورای امنیت یکی از نهاد‌های سازمان ملل متحد است که به موجب فصل هفتم منشور ملل متحدایجاد شده و وظیفه پاسداری از امنیت و صلح بین‌المللی را به عهده دارد. بر اساس منشور ملل متحد، شورای امنیت می تواند در خصوص اعزام نیروهای پاسدار صلح، تصویب تحریم‌های بین‌المللی، و اعطای اجازه استفاده از نیروی نظامی بر علیه کشورهای متخاصم اقدام نماید. تصمیم‌های این شورا به صورت قطعنامه‌های شورای امنیت^[۵۸۳] اعلام می‌شود.
در باب اهمیت و ویژگی فصل هفتم منشور ملل متحد باید گفت ارجاع از سوی شورای امنیت به موجب ماده ب/۱۳ اساسنامه به عنوان اقدامی که ذیل فصل هفتم منشور ملل متحد که صرفاً زمانی این تصمیم اتخاذ می شود که شورای امنیت تهدید به صلح و امنیت را احراز نموده باشد انجام می گیرد. این اقدام برای حفظ و برگرداندن صلح و امنیت بین المللی در انطباق با ماده ۳۹ منشور است.
شورای امنیت پنج عضو دائم که عبارتند از آمریکا، بریتانیا، روسیه، فرانسه و چین و ده عضو انتخابی دارد. پنج عضو دائم این شورا در تصمیم‌ها و رای‌گیری‌های شورا حق وتو^[۵۸۴] دارند. بر طبق فصل ششم منشور ملل متحد، شورای امنیت می‌تواند در هر وضعیتی که باعث تهدید جهانی یا افزایش تنش شود، را مورد توجه خود قرار دهد. شورا می‌تواند در صورتی که موضوعی صلح جهانی را به مخاطره بیندازد آن را مورد رسیدگی قضایی قرار دهد.
طبق فصل هفتم منشور سازمان ملل متحد، شورای امنیت اختیار گسترده‌ای برای ارزیابی تصمیم‌های گرفته شده در وضعیتهای «تهدید صلح جهانی، تخطی از رویه‌های صلح، یا اعمال خشونت و زور» در سطح جهانی دارد. در چنین وضعیتهایی، کار شورا محدود به توصیه و نصیحت نمی‌شود و می‌تواند اقدامات جدی مانند استفاده از نیروهای مسلح نظامی «جهت حفظ و یا برقرار نمودن صلح و امنیت جهانی» دارد.^[۵۸۵]
نقش سازمان ملل متحد در تامین امنیت کلی جهانی براساس منشور سازمان ملل متحد تعریف می‌شود که به شورای امنیت قدرت اقدام در موارد زیر را می‌دهد:
تحقیق و بررسی هر وضعیت تهدید کننده صلح بین المللی
توصیه و اقداماتی برای حل و فصل مسالمت آمیز مشاجرات و اختلافها
فراخوانی اعضای دیگر برای شرکت ملتهای عضو دیگر در اقدامات اقتصادی مانند محاصره و تحریم دریایی، هوایی، پستی و ارتباطات رادیویی، یا اقدامات جدی دیپلماتیک
و در صورت لزوم اجرا و الزام تصمیمات خود با نیروهای نظامی
شورای امنیت راههایی را برای مذاکره و تفاهم از طریق بحث و گفتگو، مذاکره و توافق، با تشکیل نهادهای حقیقت یاب تحت سرپرستی سازمان ملل متحد، نیروهای میانجیگر و حافظان صلح وآتش بس ارائه کرده است.
یکی از اختیارات شورای امنیت برای «حفظ صلح و امنیت بین المللی» فصل هفتم منشور ملل متحد ترتیب دادن اقدامات لازم در راستای اجرای وظیفه حفظ صلح و امنیت بین المللی است. شورای امنیت در این راستا به استناد قطعنامه های ۸۰۸ و ۸۲۷ و ۹۵۵ خود، دادگاهای کیفری برای یوگسلاوی سابق و رواندارا تشکیل داد. در واقع شورای امنیت در قطعنامه های فوق الذکر اعلام نمود که وضعیت موجود در یوگسلاوی سابق و رواندا از جهت کشتار جمعی و نقض شدید و وسیع حقوق بین الملل بشردوستانه، تهدیدی بر ضد صلح و امنیت بین المللی است. نکته ای که باقی میماند این است که شورای امنیت به عنوان رکن سیاسی وظیفه حفظ یا برقراری مجدد صلح و امنیت بین المللی را بر عهده دارد، نه اجرای عدالت بین المللی، لذا آیا اساساً شورای امنیت اختیار تشکیل دادگاه به این منظور را دارد؟
در پاسخ می توان گفت اجرای عدالت لازمه صلح پایدار است. از این رو رابطه مستقیمی بین اجرای عدالت بین المللی و حفظ صلح و امنیت بین المللی موجود است. چه آنکه بی کیفر ماندن مرتکبان جنایات بین المللی خود یکی از نشانه ها و حتی عوامل مخدوش بودن نظم و امنیت بین المللی و برقراری صلح است. در واقع شورای امنیت با چنین رویکردی بین عدالت کیفری بین المللی و حفظ صلح و امنیت بین المللیرابطه ای منطقی برقرار نموده است.
تشکیل دو دادگاه کیفری بین المللی ویژه در اثر شرایط و اوضاع احوال به وجود آمده متضمن اقدام فوری در واکنش به جنایات ارتکابی بود؛ از جهت دیگر نیز ایجاد دادگاه کیفری بین المللی با قطعنامه های مصوب بر اساس فصل هفتم منشور، کلیه دولتهای عضو سازمان ملل متحد را متعهد و مکلف می نمود که اجرای آنها را تضمین کنند و بدین ترتیب میتوان سریعتر به مکانیسم های الزام آوری که برای کارایی چنین دادگاههایی ضروری است، دست یافت و بالاخره این که روش ایجاد دادگاههای کیفری بین المللی از طریق قطعنامه مشکل ارتباط این محاکم با سازمان ملل متحد را حل می نمود. زیرا شورای امنیت بر اساس ماده ۲۹ منشور ملل متحد میتواند جهت اجرای وظایفش ارکان فرعی ایجاد کند. لذا این گونه محاکم موردی از ارکان فرعی سازمان محسوب می شوند.^[۵۸۶]
وجود چنین سابقه و رویه ای در دادرسی های کیفری بین المللی سبب شد تا بحث مربوط به استقلال دیوان یا وابستگی آن به شورای امنیت از مسائل کلیدی در مذاکرات مربوط به تشکیل دیوان کیفری بین المللی باشد. در جریان کنفرانس رم دو دیدگاه افراطی وجود داشت که یکی قائل به اختیارات وسیع شورای امنیت حتی در احراز صلاحیت دیوان برای رسیدگی به جنایات بین المللی بود و دیگری با دادن هر نوع اختیار به شورای امنیت مخالف بود.^[۵۸۷]
۱)- آیین ارجاع توسط شورای امنیت
علیرغم کشمکش های فراوان، نهایتاً دیوان کیفری بین المللی به صورت نهادی مستقل و خارج از سازمان ملل متحد و به موجب یک معاهده و نه بر اساس تصمیم شورای امنیت ملل متحد به وجود آمده است. طبیعی است که این مسئله ممکن است بتواند به همکاری میان سازمان ملل و دیوان کیفری بین المللی لطمه وارد نماید. لذا به منظور احتراز از این امر و این که در فرض مخالفت کشور های قدرتمند و اعضای شورای امنیت، قطعاً دیوان کیفری بین المللی هر چند که به صورت مستقل و بی طرف طراحی شده باشد، اما به ارگانی ضعیف و بی خاصیت تبدیل می گردد. بدین سبب اساسنامه به نحوی سامان یافته است که در عین حفظ استقلال دیوان، حلقه روابط مناسبی میان دیوان و سازمان ملل متحد و شورای امنیت برقرار گردد.
از جمله این موارد، ماده ۲ اساسنامه است که مقرر میدارد: «رییس دیوان می تواند با موافقت دولتهای متعاهد این اساسنامه، موافقت نامه ای جهت برقراری روابط مناسب میان دیوان و سازمان ملل متحد منعقد نماید.» در دو مورد دیگر نیز اساسنامه به ارتباط بین شورای امنیت ملل متحد و دیوان کیفری بین المللی پرداخته است. در ماده ۱۳ و سایر مواد مرتبط با آن در خصوص نقش شورای امنیت در ارجاع یک وضعیت به دادستان دیوان جهت شروع به تعقیب و متعاقب آن، در صورت لزوم امکان اعتراض شورای امنیت به تصمیم دادستان در خصوص عدم تعقیب یا تحقیق در شعبه مقدماتی است. همچنین در ماده ۱۶ اساسنامه چنانچه دادستان دیوان در حال تعقیب یا تحقیق یک قضیه باشد و در این زمان قطعنامه ای بر اساس فصل هفتم منشور ملل متحد مبنی بر تعلیق تعقیب یا تحقیق صادر شود، هیچ تعقیب یا تحقیقی به مدت ۱۲ ماه شروع نمی شود یا ادامه نخواهد یافت؛ این درخواست در همان شرایط، قابل تمدید توسط شورای امنیت خواهد بود.
اما در خصوص ارجاع یک وضعیت به دادستان دیوان توسط شورای امنیت، ماده ب/۱۳^[۵۸۸] اساسنامه دیوان مقرر نموده، هر گاه شورای امنیت وضعیتی را که در آن به نظر می رسد یک یا چند جنایت ارتکاب یافته است، به موجب فصل هفتم منشور ملل متحد به دادستان دیوان ارجاع می نماید، دیوان می تواند صلاحیت خود را اعمال نماید.
اساسنامه هیچ جزئیات دیگر یا شرط دیگری برای این تقاضا ذکر ننموده است و صرفاً بیان کرده است که این اقدام شورای امنیت باید بر اساس فصل هفتم منشور انجام شود. به نظر می رسد این موضوع باعث می شود شورای امنیت بتواند از ظرفیت های دیوان به جای دادگاه های موردی استفاده نماید و از مضرات محدودیت های تشکیل دادگاه بین المللی ویژه _از قبیل زمان بر بودن و هزینه های تشکیل و اداره آن_ نیز در امان باشد؛ از این رو بعضاً تشکیل دیوان بین المللی کیفری را هدیه موسسان به شورای امنیت معرفی نموده اند.
النهایه چون شورای امنیت بر اساس منشور ملل متحد متصدی اصلی حفظ صلح و امنیت بین المللی است و اصولاً نیز جرائمی که تحت صلاحیت دیوان قرار دارند، در وضعیت هایی واقع می شوند که صلح و امنیت بین المللی حسب مورد تهدید یا نقض می گردد، پس به نظر می رسد ارجاع وضعیتها از سوی شورای امنیت به دیوان، نه تنها به استقلال قضایی دیوان آسیب نمی رساند^[۵۸۹] بلکه دارای مزایایی هست چرا که دیوان را قادر می سازد اولاً نسبت به جرائم ارتکابی توسط کشورهای غیر عضو اساسنامه اعمال صلاحیت کند و از این رهگذر نقش فعال تری در عرصه بین المللی ایفا نماید و از سوی دیگر شورای امنیت از تشکیل محاکم ویژه متعدد بی نیاز می گردد.
طبق ماده ۴۷ منشور این اقدام محتاج اتخاذ تصمیم شورا برای حفظ صلح و امنیت بین المللی باید توسط همه ی اعضای شورای امنیت یا برخی از آنان که شورای امنیت تعیین می کند اتخاذ شود. چنین اقدامی ممکن است مستقیما با اقدام آنان توسط نهادهای بین المللی مورد نظر که عضو آن هستند صورت پذیرد.
در ارتباط با تاثیری که تکمیلی بودن صلاحیت دیوان بر ارجاعات شورای امنیت به دیوان می گذارد باید گفت نظام صلاحیت تکمیلی حتی در مواردی که شورای امنیت مبادرت به ارجاع موضوع به دیوان نموده است ، به عنوان یک اصل عمل می نماید .
مواد ۱۷ و ۱۹ اساسنامه موید این معناست که ارجاعات شورای امنیت هیچ امتیاز و استثنا و ویژگی را در رسیدگی به جنایات از بابت ضرورت احراز صلاحیت و قابلیت پذیرش و حقوق اشخاص در ایراد به آن ندارد.
هر چند شورای امنیت به موجب مواد ۲۵ ، ۴۱ و ۱۰۳ منشور ملل متحد قدرت اجرایی دارد اما باید گفت که این قدرتها در خصوص دولتها اعمال می شود و نسبت به نهادهای بین المللی همچون دیوان بین المللی کیفری قابلیت اجرا ندارند.
به علاوه، اساسنامه صراحتاً بیان می کند که تعامل قوانین شکلی دیوان و اقدامات شورای امنیت تا جایی که قوانین شکلی تعارضی با اقدام شورای امنیت در مواد ۱۳ و ۱۶ و ۱۸ نداشته باشد ادامه می یابد.
مثلاً اساسنامه مقرر می دارد که اعلامیه موضوع ماده ۱۸ در خصوص ارجاعاتی که شورای امنیت انجام میدهد لازم الاتباع نیست.
هر چند شورای امنیت ممکن است نتواند اصول حاکم بر اساسنامه را تغییر دهد ، اما می تواند تکالیفی را به دولتها تحمیل نماید. تمام اعضای گروه بررسی «اصل صلاحیت تکمیلی در عمل»^[۵۹۰] که به ابتکار دفتر دادستان تشکیل شد، موافق با این مسئله بودند که شورای امنیت می تواند برای تسهیل احراز قابلیت پذیرش موضوع در دیوان، دستوراتی را خطاب به دولتها ارسال نماید تا از ایراد به صلاحیت دیوان و یا اعلام قصد رسیدگی احتراز نمایند. در این ارتباط دفتر دادستان باید آمادگی داشته باشد که همین که فضای بین المللی الزام به همکاری را با شورای امنیت به منظور گزارش دادن فعالیت های دیوان و جمع آوری اطلاعاتی که ممکن است بر مبنای آن شورای امنیت ترغیب به ارجاع وضعیت به دیوان گردد را فراهم آورد . ممکن است دفتر دادستان اطلاعات کلی ای داشته باشد که بتواند در وضعیت خاص در واقع شورای امنیت را برای اجرای وظایف خود تقویت نماید در زمان حاضر هیچ چیزی مانع از آن نیست که دفتر دادستان به دبیر کل سازمان ملل پیشرفتهای کلی که می تواند برای این سازمان واجد اهمیت باشد را اطلاع دهد و دبیر کل نیز ممکن است در عوض توجه شورای امنیت را به موضوع مورد نظر دیوان طبق ماده ۹۹ منشور ملل متحد جلب نماید.
گروه تخصصی ویژه بررسی صلاحیت تکمیلی کاربردی^[۵۹۱] به این مساله نیز پرداخت که آیا شورای امنیت می تواند در یک پرونده خاص که ذیل فصل هفتم به دیوان ارجاع نموده است به تمام یا برخی از اعضای سازمان ملل دستور دهد که تسلیم دیوان شودو از اعمال صلاحیت خود اعراض نمایند؟
گروه مذکور در ارزیابی این پیشنهاد که شورای امنیت می تواند برای تسهیل قابلیت پذیرش اقدام به صدور دستور نماید به سه دسته تقسیم شدند. در یک طرف بعضی از اعضا معتقد بودند که از نظر قانونی این امر ممکن است و دارای مزایای ویژه ای باشد. این گروه اشاره به آن داشتند که شورای امنیت قبلاً از اختیار ایجاد دادگاه هایی با صلاحیت نخستین استفاده کرده است و به موجب حکم خود از سایر دولت ها و مراجع ملی در رسیدگی به موضوع سلب صلاحیت نخستین نموده است.^[۵۹۲]
این دسته بر این باور بودند که هر چند چنین روشی با اهداف منشور ملل متحد منافات دارد اما در عین حال می تواند تاثیرگذاری دیوان را در وضعیت های سخت بیشتر نماید.
گروه دیگر معتقد بودند که شورای امنیت نمی تواند به اعضای سازمان ملل چنین تکلیفی تحمیل نماید. این اعضا اشاره به آن داشتند که شورای امنیت اختیار آن را ندارد که به دولتهای عضو به صورت مستقیم دستور دهد که از تحقیق و رسیدگی به نسل زدایی ، جنایت علیه بشریت و یا جنایات جنگی و یا جنایات همراه با خشونت که به موجب قوانین آمره در خصوص همه دولتها تحمیل شده است امتناع کنند . این اعضا همچنین بر این باور بودند که چنین روشی می تواند توازن رابطه میان شورای امنیت و دیوان را آنگونه که در اساسنامه رم و قرار داد ارتباط میان دیوان و شورای امنیت مقرر شده است بر هم زند.
با چنین شیوه ای اصل صلاحیت تکمیلی در شکل به کارایی خود ادامه می دهد و حق شکلی متهم برای طرح ایراد به قابلیت پذیرش همچنان محفوظ است . اما در عمل چنین ایرادی با موفقیت همراه نخواهد بود.^[۵۹۳]
آنچه که مهم است آن است که اختیارات شورای امنیت به نحو بسیار گسترده ای تفسیر نگردد وتاکید به طور خاص بر این بود که نباید شورای امنیت بتواند دستور به عدم اقدام دهد چرا که این امر به بی کیفری می انجامد اما عدم اقدامی که به منظور ساده تر کردن صلاحیت دیوان است از این قاعده مستثنا است . همچنین تاکید گردید که شورای امنیت خود باید در چارچوب ملل متحد اقدام نماید و به آن ملتزم باشد .
۲)- ویژگیهای ارجاع توسط شورای امنیت
ارجاع وضعیت از سوی شورای امنیت به دیوان ویژگیهایی دارد که در شروع تعقیب با ارجاع دولت عضو یا دولتی که اعلامیه تسلیم نموده است و همچنین مواردی که دادستان به ابتکار خود دعوی جزایی را به جریان می اندازد وجود ندارد.
در ارجاع موضوع توسط شورای امنیت، رعایت اصل صلاحیت شخصی دیوان از سوی شورای امنیت ضرورتی ندارد؛ در نتیجه شورای امنیت می تواند وضعیتی را که در کشورهای غیر عضو دیوان بین المللی به وجود آمده است و به اذعان آن یک یا چند جنایت بین المللی در آن محقق شده و بیم آن می رود که مرتکبان آن بی مجازات بمانند را برای رسیدگی به دادستان دیوان ارجاع نماید.