۲ـ ظن مطلق در فقه طریق و راهی شرعی نیست و حجیت ندارد. اما ظن خاص ظنی است که اماره و قرینهای بر حجیت آن اقامه شده است. بنابراین قائم مقام علم میشود و میتوان به آن عمل کرد. علاوه بر اینکه در دعاوی به ظن حاصل از نظریهی کارشناسی میتوان عمل کرد، در موارد دیگر نیز فقهاء اکتفاء به ظن را جایز دانستهاند.به طور مثال در تشخیص قبله،^[۷۱۱] ضرر آب برای وضو ^[۷۱۲]و ضرر روزه^[۷۱۳] میتوان به ظن حاصل از اظهارنظر خبره عمل کرد؛ زیرا این ظن، ظن خاص است که بر ظنون مطلقی که حجیتشان دراینجا ثابت نیست، مقدم میشود. ^[۷۱۴]

«در قانون نیز علاوه برعلم عادی، قانونگذار برای حل مجهولات قضایی از ظن هم بهــره بـرمیدارد، اما این کار به طور استثنایی صورت میگیرد و محتاج نص قانون است».^[۷۱۵]

۲ـ۲ ملاک عمل به ظن (حاصل از قول اهل خبره):

در عمل به ظن «اکتفاء کردن به ظن ضعیف با امکان ظن قوی جایز نیست، چنانچه اکتفاء به قوی با امکان ظن اقوی جایز نیست».^[۷۱۶] بنابراین باوجود ملاک مذکور میتوان به ظن عمل کرد، حتی اگر سبب تحصیل ظن، قول کافر خبره باشد.^[۷۱۷] البته برخی از فقهاء تنها در صورت تعذر، عمل به ظن حاصل از قول کافر را جایز میدانند.^[۷۱۸]

۲ـ۳ «لوث»^[۷۱۹] اثر ظن به نظر کارشناس:

در برخی از دعاوی، به طور مثال در جنایات برای اثبات موضوع، کارشناس باید شرایط شاهد(تعدّد و عدالت) را دارا باشد و در صورت فقدان این شرایط، نظر کارشناس اعتبار لازم را نداشته و دیگر «قول (کارشناسان) حجت نیست، ولی با حصول ظن از قول آنها در جنایات، لوث محقــق میشود»،^[۷۲۰] که در این صورت با اجرای قسّامه میتوان ادعا را ثابت کرد.

۲ـ۴ مبنای عمل به ظن (اصل صحت در عمل و اظهار نظر کارشناس):

اصل صحت به معنای آن است که عقود و ایقاعات، افعال و گفته های غیر حمل بر صحت ودرستی شود.^[۷۲۱]
بنابراین در صورت فراهم بودن تمام شرایط (شکلی و ماهوی) در صورت حصول ظن از نظریهی کارشناسی، قاضی میتواند نظر کارشناس را بر اساس اصل صحت (در فعل و نظر کارشناس)، مورد استناد قرارداده و به احتمال خطا و اشتباه در آن توجه نکند. به طور مثال درمادهی ۲۶۰ آیین دادرسی مدنی آمده است: «در صورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقّق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد». از مفهوم مخالف این ماده میتوان دریافت که«در غیر این صورت، فرض قانون بر صحت عمل کارشناس است».^[۷۲۲]
با توجه به نظرات فقهاء و حقوقدانان دربارهی علم وظن، میتوان اینگونه نتیجه گرفت:
۱-علم یقینی وقطعی قاضی حجت است وچنانچه نظریهی کارشناسی موجب حصول علم نشود، نمیتواند به آن ترتیب اثر دهد.
۲ـ علم عادی یا اطمینان و یا ظن غالب به یک معناست و همانند علم قطعی حجیت دارد؛ زیرا اولاً: ظن به دلیل عقلی ونقلی قائم مقام علم است.^[۷۲۳] ثانیاً: براساس اصالهالصحه در فعل و نظر کارشناس به احتمال خطا توجه نمیشود (مانند ظن حاصل از اقرار و شهادت).^[۷۲۴]
۳ـ ظن عادی و متعارف در قضاوت حجیت ندارد .
۴-در برخی از موارد علم قاضی با محدودیتهایی روبهروست. به طور مثال گاه موضوع از مواردی است که نظر کارشناس به لحاظ شرعی و قانونی نمیتواند موضوع را برای قاضی اثبات کند.

بخش سوم :

جایگاه کارشناسی در ادلّهی اثبات دعوی

در این بخش موارد و مصادیق رجوع به کارشناس در حقوق، فقه و اصول، ماهیت نظر کارشناس در فقه و حقوق و تعارض اظهار نظر کارشناس با دلایل مورد بررسی قرار میگیرد.

فصل اول :

بررسی موارد و مصادیق رجوع به کارشناس

در حقوق، فقه و اصول

در مبحث اول موارد رجوع به کارشناس در حقوق بیان خواهد شد: در امور حقوقی: ارجاع به کارشناس رسمی دادگستری، کارشناس غیررسمی و پزشکی قانونی در (دعاوی مدنی).
در امور کیفری: ارجاع برای تعیین موضوع (میزان خسارت و آسیب وارده)، اثبات جرم و مجرمیت و مسئولیت کیفری (توسط پزشکی قانونی و یا پلیس علمی)، بررسی شخصیت متهم و علل و انگیزه‌های جرم (از طریق رجوع به روان‌شناس جنایی و کارشناس جرم‌شناس).
مبحث دوم به بیان موارد رجوع به خبره در فقه اختصاص یافته است: رجوع به اهل خبره در جهت حکم به اباحه وحلیّت، نجاست و حرمت، عبادات، اموال (حقوق مالکیت، اسباب تملک و عقود)، احوال شخصیّه و فقهالجزاء.
در مبحث سوم؛ مصادیق رجوع به خبره در اصول فقه مورد بررسی قرار میگیرد: رجوع به مجتهد، رجوع به خبره برای اثبات اجتهاد، رجوع مجتهد به اهل خبره، رجوع به لغوی و رجالی.

مبحث اول : موارد و مصادیق رجوع به کارشناس درحقوق

گفتار اول : مصادیق رجوع به کارشناس در امور حقوقی

۱ـ ارجاع به کارشناسان رسمی دادگستری، غیررسمی و خبرگان محلی:

معمولاً دادگاه در دعاوی مدنی، تجاری، ثبتی و… در موارد تخصصی و فنی موضوع را به کارشناس ارجاع میدهد تا رأساً با انجام تحقیقات و بررسیهای لازم نظر خویش را اعلام نماید. و گاه دادگاه در تحقیقات خود(معاینه محل) چنانچه مستلزم تخصص فنی و دانش ویژهای که دادرس بیبهره است، باشد از کارشناس بهره میگیرد.^[۷۲۵]
به طور کلی رجوع به کارشناس با توجه به لیست گروه های ۱۱ گانهی کارشناسی و رشته های زیر مجموعهی گروه ها، بسیار متنوع و مختلف است.^[۷۲۶] به نمونههایی از این موارد اشاره میشود:

۱-۱ تشخیص و احراز تعدّی و تفریط موجر:

باتوجه به مادهی ۱۴ قانون روابط موجر و مستأجر^[۷۲۷] «برای احراز تعدّی و تفریط در مورد اجاره، نیاز به جلب نظر کارشناس خبره و مطلع در خصوص املاک و مستغلات است».^[۷۲۸]

۱-۲ارجاع به کارشناس برای احراز مشابهت دو علامت تجاری مورد دعوی:

البته دادگاه با توجه به مادهی ۲۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی ملزم به ارجاع امر به کارشناس نیست.^[۷۲۹]

۱-۳ تشخیص اراضی ملی( مراتع و جنگلها):

رسیدگی به دعاوی مربوط به مبنای طبیعی و حل اختلاف میان اشخاص(حقیقی و حقوقی) با منابع طبیعی وتشخیص اراضی ملی بر عهدهی کمیسیون ماده واحدهی قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای مادهی ۵۶ قانون جنگلهاومراتع مصوب ۲/۶/۱۳۶۷میباشد که خود مرجعی کارشناسی وتخصصی است.^[۷۳۰]

۱-۴ ارزشیابی و تعیین قیمت (تقویم):

یکی از بیشترین موارد ارجاع به کارشناس جهت تعیین قیمت و ارزشیابی اموال منقول و غیرمنقول است. از جملهی این موارد عبارتند از:

* تعیین مقدار ارش: «…قیمت حقیقی مبیع در حال بیعیبی وقیمت حقیقی آن درحال معیوبی توسط اهل خبره معین میشود».^[۷۳۱]

* تعدیل اجاره بها: «دادگاه با جلب نظر کارشناس، اجارهبها را به نرخ عادلهی روز تعدیل خواهد کرد…».^[۷۳۲]

* ارجاع امر به کارشناس برای تعیین بهای خواسته: مطابق با مادهی ۶۳ آیین دادرسی مدنی «چنانچه نسبت به بهای خواسته بین اصحاب دعوی اختلاف حاصل شود… دادگاه قبل از شروع به رسیدگی با جلب نظر کارشناس، بهای خواسته را تعیین خواهد کرد».
* تقویم و تعیین بهای عرصهی املاک با نظر کارشناس.^[۷۳۳]
* تعیین اجرتالمثل: «چون تعیین اجرتالمثل هر ملکی از امور فنی و محتاج به اعمال نظر کارشناس است و حتی اگر حاکم محکمه نیز خود دارای تخصص فنی و قادر بر تشخیص باشد، در این قبیل از موارد… میبایست… تعیین میزان آن را به کارشناس محول سازد».^[۷۳۴]
* تصفیه حساب بر مبنای نظر کارشناس: اگر در تعیین بهای عادلانه بین شهرداری و مالک، اختلاف نظر حاصل شود، برای تصفیهی حساب باید به کارشناس مشترک و مورد توافق طرفین رجوع کرد.^[۷۳۵]

۱-۵ ارجاع به کارشناس در امور ثبتی:

تفکیک قسمتی از ملک فاقد نقشه،^[۷۳۶] تهیهی نقشه ی ملک مورد تحدید،^[۷۳۷] اجرای حکم افراز^[۷۳۸] و تشخیص و تعیین حریم ملک از جمله مواردی است که به کارشناسان ثبت ارجاع میشود. از دیگر موارد، تهیهی نقشهی تفکیکی املاک شهرداری توسط کارشناسان شهرداری^[۷۳۹] وارجاع به خبرهی ثبتی در دعاوی علیه سردفتران در محاکم تخصصی است.^[۷۴۰]به طور کلی دادگاهها در پروندههایی که موضوع آنها امور ثبتی است، به کارشناسان متخصص ثبتی ارجاع میدهند.^[۷۴۱]

۲ـ ارجاع به پزشکی قانونی (در دعاوی مدنی):

هر چند امور مربوط به دعاوی مدنی جزء وظایف اداری و رسمی پزشکان قانونی نیست، اما در این موارد انتخاب کارشناس از بین پزشکان قانونی در رشتهای که خبرویت دارند، بلامانع است.^[۷۴۲] از جمله مواردی که به کارشناسان پزشکی قانونی ارجاع داده میشود میتوان به نمونه های ذیل اشاره کرد: