در بند (۱) ماده ۳۳ قانون نمونهی آنسیترال[۱۵۰] آمده است: «دیوان داوری قانونی را اعمال خواهد کرد که طرفین آن را برای حاکمیت بر ماهیت اختلاف برگزیده اند. در صورت فقدان چنین انتخابی از جانب طرفین، دیوان داوری قانونی که به موجب قواعد حل تعارض تعیین می شود، اعمال خواهد کرد.»
پایان نامه
در صورتی که انتخاب ضمنی قانون قابل تشخیص نباشد، قواعد داوری ممکن است به داور اجازه دهد تا مستقیماً قانون مناسب را تعیین نماید. در ماده ۱۷ قواعد اتاق بازرگانی بین المللی مصوب ۱۹۹۸ به دیوان داوری اجازه داده شده است که در صورت فقدان چنین انتخابی، قانون مناسب را تعیین و اعمال نماید.[۱۵۱]
در بند( ۱) ماده ۷ کنوانسیون اروپایی راجع به داوری تجاری بین المللی تعیین قانون مناسب در پرتو قواعد حل تعارض مجاز شمرده شده است.[۱۵۲]
عدم اعمال قواعد حل تعارض ممکن است با این اشکال مواجه شود که رای داوری توسط دادگاه داخلی نقض شود. زیرا به موجب حقوق بین الملل خصوصی، اجرای رای داوری در بسیاری از کشورها مشروط به رعایت قواعد حل تعارض آن کشور می باشد. البته در برخی از کشورها به مرجع داوری اجازه داده شده است داور بدون لزوم مراجعه به قواعد حل تعارض، مستقیماً به «قانون مناسب» استناد نماید.[۱۵۳]
عده ای نظریه قرارداد بی قانون را مطرح نموده و معتقدند که قرارداد تابع مفاد خودش است. به اعتقاد این دسته از حقوقدانان، در قراردادهای سرمایه گذاری باید اندیشه حاکمیت قانون ملی یا حقوق بین الملل را از سر بیرون کرد. زیرا این قراردادها نه صرفاً داخلی اند و نه کاملاً بین المللی. وردروس و بورکن از جمله کسانی هستند که با تکیه بر رأیی که در قضیه ابوظبی صادر شد نظریه قرارداد بی قانون را مطرح کرده اند. قبلاً گفتیم که داور قضیه ابوظبی، به دلیل اینکه قانون داخلی این کشور را برای حاکمیت در قراردادهای نفتی متّرقی و مناسب نمی دانست، به حقوق طبیعی متوسل شد. حقوق طبیعی اگر چه ممکن است بر ماهیت اختلاف حکومت کند، ولی مفاد قرارداد فی نفسه حقوق طبیعی نیست. در هر حال طرفداران نظریه «قرارداد تابع خود» معتقدند که قرارداد به قانون طرفین تبدیل می شود و نیازی نیست برای حل اختلاف به منبع دیگری رجوع شود. به این ترتیب، قرارداد تابع قانون خودش است و استفاده از قوانین ملی یا بین المللی جنبه فرعی دارد.
نظریه قرارداد بی قانون با ایرادات اساسی مواجه است که در اینجا به برخی از این ایرادات اشاره می شود.

 

    1. اولین ایراد این است که هر قراردادی هر چه باشد، قدرت اجرایی خود را از قانون می گیرد. پروفسور سوزر هال[۱۵۴]در این باره می نویسد: «بدیهی است که هیچ قراردادی نمی تواند در خلأ، یعنی بی آنکه بر سیستم حقوقی معینی مبتنی باشد، به وجود بیاید. عقد قرارداد بالضروره به قانون موضوعه معینی مرتبط می گردد که به موجب آن آثار قانونی بر تراضی و توافق اراده طرفین بار می شود. این امر در اختیار مطلق طرفین نیست. در خارج از یک سیستم حقوقی ، قرارداد وجود پیدا نمی کند. اراده طرفین وقتی می تواند به ایجاد رابطه قراردادی منتهی شود که سیستم حقوقی حاکم، چنان اثری را به رسمیت شناخته باشد».

 

    1. مشکل دیگر این است که قرارداد هر چه جامع و کامل باشد نمیتواند همه جزئیات از قبیل اشتباه ، تدلیس ، غیر ممکن شدن اجرای قرارداد و غیره را پیش بینی کند.

 

    1. ایراد دیگری که مطرح میشود این است که آزادی در انتخاب قانون مطلق و بی قید و حصر نیست. بنابراین، همانطور که طرفین در انتخاب قانون حاکم از محدودیتهایی برخوردارند، در تعیین شرایط و آثار قرارداد نیز از محدودیتهایی برخوردارند و این محدودیتها در نظامهای حقوقی تعیین می شود.

 

    1. برخی موضوعات مثل اهلیت و نظم عمومی با اداره اشخاص قابل تعیین نیست. برای تشخیص اهلیت طرفین و تعریف نظم عمومی نمی توان به اراده رجوع کرد. اینگونه موضوعات، اساساً با توافق دو یا چند اراده قابل تعیین نیستند. بنابراین چاره ای جز اتّکا به قانون معیّنی که بر قرارداد حکومت نماید باقی نمی ماند.

 

در حقوق بین الملل این امر که قرارداد تابع هیچ قانونی نباشد، مورد انتقاد بسیاری از حقوقدانان قرار گرفته است  و طرفداران چندانی ندارد. برخی از حقوقدانان که در حمایت از سرمایه گذاران غربی به دنبال رفع حاکمیت قانون داخلی هستند، در عین حالی که بر لزوم تابعیت هر قراردادی از سیستم حقوقی معینی تاکید می ورزند، قراردادهای  توسعه اقتصادی را از حاکمیت قانون داخلی خارج دانسته و آن را تابع حقوق بین الملل می دانند. اینان در توجیه عقیده خود نظریه بین المللی شدن قراردادهای توسعه اقتصادی را مطرح می کنند.
حقوق بین الملل تنظیم کننده روابط دولتها و سازمانهای بین المللی است. اما طرفداران اعمال حقوق بین الملل می گویند مرکز ثقل قراردادهای اقتصادی که یک طرف آن دولت است، روابط بین الملی است. دولتی که وارد قرارداد امتیاز و سرمایه گذاری می شود، قرارداد خود را تا سطح معاهده[۱۵۵] ارتقاء می دهد و خواهان اجرای قواعد حقوق بین الملل است و معتقدند طبیعت قرارداد مقتضی بین المللی شدن آن است. بسط و گسترش اصول اقتصادی حقوق بین الملل از قبیل حاکمیت دولتها بر منابع طبیعی خود و حق دولت ها در ملی کردن اموال و بنگاه های اقتصادی در چارچوب حقوق بین الملل و قطعنامه هایی که تا کنون از طرف مجمع عمومی سازمان مل متحد در این زمینه صادر شده است، در توجیه این نظریه مورد استفاده قرار گرفته است.
در قضیه نفت ایران و انگلیس، دولت انگلیس معتقد بود که چون قرارداد ایران با شرکت نفت انگلیس پس از مداخله جامعه ملل و پیرو مذاکرات دو دولت منعقد شده است، ماهیتاً یک قرارداد بین دو دولت محسوب می شود و از این رو دولت انگلیس حق دارد، راساً و بدون نیاز به مطرح شدن مقوله حمایت دیپلماتیک، بر علیه دولت ایران در دیوان بین المللی دادگستری اقامه دعوا نماید. اما دیوان معتقد بود که قراداد مزبور ، قرارداد بین دو دولت نیست و معاهده محسوب نمی شود. سرانجام دولت انگلیس مجبور شد که در قالب حمایت سیاسی موضوع را پیگیری نماید.
تئوری تبعیت قراردادهای توسعه اقتصادی از حقوق بین الملل نیز با ایراداتی مواجه است:
اولاً، اگر حل اختلاف در قراردادی به داوری داخلی ارجاع شده باشد، کسی طرف دار این نظریه نیست که داور داخلی حقوق بین الملل را اجرا نماید. اگر طبیعت قرارداد مقتضی بین المللی شدن است چرا در داوریها و دادگاههای داخلی به آن عمل نمی شود. بنابراین در خود کشورهای غربی نیز پای بندی کامل به این نظریه وجود ندارد.
ثانیاً، قراردادهای اقتصادی که یک طرف آن دولت است، ماهیتاً در زمره قراردادهای خصوصی است و حقوق بین الملل  فاقد قواعد ناظر بر قراردادهای خصوصی است. نظام حقوق بین الملل از چنان قواعدی که روابط اقتصادی خصوصی را تنظیم کند برخوردار نیست.
ثالثاً، همانطور که در بحث قراردادهای بدون قانون گفتیم، تعیین تکلیف بسیاری از موضوعات فقط از عهده نظام حقوقی معینی برمی آید که در اینجا می گوییم بخشی از این موضوعات مثل اهلیت طرفین و محدودیتهای طرفین در انتخاب قانون حاکم و رجوع به داوری فقط در قوانین داخلی کشورها تعیین میشود. به علاوه برخی مفاهیم حقوقی مثل تابعیت فقط در اختیار نظام حقوقی داخلی هر کشوری است. در ماهیت دعوی همان گونه که در گفتار اول این مبحث نیز اشاره گردید حاکمیت اراده طرفین و تعیین قانون قابل اعمال از طرف آنان مد نظر قرار گرفته است و در صورت سکوت طرفین داور تعیین قانون می نماید که این دو بحث در ماهیت اختلاف اهمیت بیشتری دارند و ما در اینجا در دو گفتار به طور مفصل به آن می پردازیم:
۲-۶-۲- تعیین قانون توسط طرفین
احترام به آزادی اراده طرفین در انتخاب قانون ماهوی حاکم بر دعوا که در قانون داوری تجاری بین المللی ایران پیش بینی شده، مانند مقررات مشابهی که در قانون نمونه آنسیترال برای اولویت توافق طرفین وجود دارد، کاملاً شاخص و پیدا است. بند ۱ ماده ۲۷ قانون ایران در واقع ترجمه فارسی عین بند ۱ ماده ۲۸ قانون نمونه آنسیترال است. از نظر قانون ایران، انتخاب طرفین در مورد قانون ماهوی اولویت دارد و هیچ گونه محدودیتی ندارد. با این همه، این پرسش همچنان مطرح است که آیا اولویت و حاکمیت انتخاب طرفین در برابر قوانین آمره ایران نیز، معتبر و حاکم است یا نه؟ این سوال از دو جهت مطرح می شود. اول، از حیث میزان محدودیتی که قوانین ایران به عنوان نظم عمومی بر آزادی اراده طرفین موافقتنامه در انتخاب قانون حاکم وارد می کند. بدیهی است این جنبه فقط در فرضی قابل طرح است که در قانون ایران به عنوان قانون حاکم بر موافقتنامه بداند. دوم، از نظر میزان تأثیری است که قوانین ایران به عنوان نظم عمومی بر تصمیم و رأی دیوان داوری دارد، و احیاناً قانون منتخب طرفین را معتبر نمی داند.[۱۵۶] به نظر می رسد که نمی توان بند ۱ ماده ۲۷ قانون داوری تجاری ایران را طوری تفسیر کرد که مجوز اعتبار هر گونه انتخاب قانون ماهوی حاکم باشد، بلکه این ماده انتخاب طرفین را تا جایی محترم شمرده که به موجب قانون حاکم بر موافقتنامه داوری نیز معتبر باشد. فرض کنیم در یکی از حالات، قانون حاکم بر موافقتنامه داوری، قانون ایران باشد، اصحاب دعوا تا کجا می توانند قانون ماهوی حاکم را انتخاب و تعیین نمایند، طبعاً باید به قانون ایران مراجعه شود. البته قوانین ایران در این مورد با دشواریهایی مواجه است و به ویژه از حیث آزادی عمل اتباع ایرانی برای موافقت با چنین انتخاب مطلق روشن و آسان نیست.
به هر حال چنین به نظر میرسد تمام قوانین داوری اصل آزادی اراده طرفین را به رسمیت می شناسند؛ یعنی این اصل که طرف ها آزاد هستند قانون یا قواعد ماهوی حاکم بر ماهیت اختلاف ارجاع شده به داوری را تعیین کنند.[۱۵۷] این سازوکاری در اختیار طرفها قرار می دهد تا از اعمال قانونی نامطلوب یا نامناسب بر اختلافی بین المللی جلوگیری کنند. این انتخاب بر هیأت داوری الزامی است در اکثر قواعد داوری از جمله سوئیس هم بر این مطلب صحه گذاشته است.[۱۵۸]
۲-۶-۳- انتخاب قانون توسط داور
در سکوت طرفین، قاعده‌ی آزادی داور در انتخاب قانون حاکم پذیرفته شده است، ولی در عمل، طرق اعمال این آزادی به دو صورت خواهد بود. ‌‌به عبارت دیگر، آزادی انتخاب قانون توسط داور گاه می‌تواند به معنای انتخاب قانون حل تعارض حاکم باشد و گاه به معنای قانون ماهوی حاکم به طور مستقیم. از این دو طریق، طریق اول که ناظر به یک روش حل تعارض برای تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعواست، به ناچار به یک سیستم حقوق ملی‌‌‌ می‌ انجامد، ولی روش دوم همان روشی است که برای داوران امکان اعمال حقوق فراملی را فراهم می‌آورد.[۱۵۹] در این رابطه بند (۱) و (۲) ماده ۱۹ قانون داوری تجاری بین المللی ایران بیان می دارد؛ طرفین می توانند به شرط رعایت مقررات آمره این قانون در مورد آئین رسیدگی داوری توافق نمایند. و در صورت نبودن چنین توافقی «داور» با رعایت مقررات این قانون، داوری را به نحو مقتضی اداره و تصدی می نماید. تشخیص ارتباط، موضوعیت و ارزش هرگونه دلیل بر عهده «داور» است. ماده ۱۹ قانون نمونه آنسیترال مقرر می دارد؛ طرفین آزادند که در مورد تشریفاتی که بایستی جهت انجام رسیدگی توسط دیوان داوری رعایت شود، با توجه به مقررات این قانون توافق‌‌‌ کنند.
در صورت نبودن چنین توافقی، دیوان داوری می‌تواند با رعایت مقررات این قانون، داوری را به نحوی که مقتضی تشخیص می‌دهد اداره و تصدی کند. اختیاری که دیوان داوری در این موارد دارد، شامل اختیار او در تشخیص قابل قبول بودن، ارتباط، موضوعیت یا ارزش هرگونه دلیل نیز می‌باشد.
همچنین در برخی از اسناد بین المللی به داوران اختیار داده شده است که قانون حاکم را بر اساس قواعد حل تعارضی که مناسب تشخیص می دهند، تعیین نمایند. در این اسناد اشاره ای به قواعد حل تعارض کشور خاصی نشده است و این امر به انتخاب داوران محول شده است. بند (۲) ماده ۲۸ قانون نمونهی آنسیترال چنین مقرر می دارد:« در صورت عدم تعیین قانون حاکم به وسیله طرفین، دیوان داوری قانونی را اعمال خواهد کرد که از طریق قواعد حل تعارضی که دیوان داوری آن را قابل اعمال تشخیص می دهد، تعیین می گردد». در این بند صراحتاً تعیین قواعد حل تعارض را به داوران واگذار کرده است که قواعد مناسبی را انتخاب کنند. مشابه این امر در بند (۱) ماده ۳۰ مقررات داوری منطقه ای تهران پذیرفته شده است. در این رابطه نیز بند (۱) ماده ۱۸۷ قانون فدرال سوئیس مقرر می دارد؛ داوران آزادند نظام یا قواعد حل تعارض قوانین را که مناسب تشخیص می دهند برگزینند.[۱۶۰]
قواعد حل تعارض را به دو صورت می توان اعمال نمود:
۲-۶-۳-۱- اعمال قانون کلی حل تعارض
اعمال روش حل تعارض، جهت تعیین قانون حاکم،‌‌ در هر حال، و به هر صورت که باشد(اعم از جمع میان سیستم‌‌‌های حل تعارض مرتبط با دعوا یا اعمال اصول کلی تعارض قوانین یا طریق حل تعارض دیگر)، ناگزیر به تعیین یک نظام حقوقی ملی‌‌‌ می‌ انجامد.[۱۶۱] اما این پرسش را می‌توان مطرح کرد که داور باید کدام قانون حل تعارض را مورد استناد قرار دهد؟
یک روش می‌توان اعمال جمعی سیستم‌‌‌های حل تعارض مرتبط با دعوا باشد. این امر بدان معناست که داور به طور همزمان به اعمال قواعد حل تعارض تمامی سیستم‌هایی که با موضوع دعوا ارتباط دارند می‌پردازد و از اعمال آن‌ها به نتیجه‌ی واحد می‌رسد که ممکن است به قانون ماهوی نظام حقوقی خاصی رهنمون شود. حسن این روش آن است که داور با وارد کردن یک عنصر‌ بین‌المللی دعوا را حل و فصل می‌کند. ضمن ‌آن‌که پیش‌بینی‌‌‌های طرفین را به هم نمی‌زند و حسن دیگر آن است که اجرای‌‌ رأی داوری سهل‌تر می‌شود زیرا داور قانون ماهوی را با توجه به قواعد حل تعارض سیستم‌‌‌های حقوقی مرتبط با دعوا حل‌‌‌ می‌کند و لذا پذیرش‌‌ رأی برای نظام‌‌‌های حقوق آسان‌تر است. اما این روش با این ایراد هم روبه روست که داور باید ابتدا تعیین کند که چه کشورهایی با دعوا ارتباط دارند و در ‌‌این‌جا امکان دارد داور در هنگام انتخاب نظام‌‌‌های حقوقی مرتبط با دعوا سلیقه‌یی عمل کند و نظامی را انتخاب کند که با دعوا مرتبط نباشد.‌‌ در هر حال، این احتمال وجود دارد که با اعمال این قاعده داوران مختلف به نتایج مختلفی برسند. ‌‌از سوی دیگر، اگر میان نظام‌ها هماهنگی حاصل نشود، توسل به این شیوه با بن بست مواجه خواهد شد.
راه‌حل دیگر، اعمال اصول کلی تعارض قوانین یا اصول کلی حقوق‌ بین‌الملل خصوصی تطبیقی است. در ‌‌این‌جا داور بررسی می‌کند که چه قاعده‌ی حل تعارضی مقبولیت بیش‌تری میان علمای حقوق‌ بین‌الملل دارد مثلا آیا قاعده‌ی حل تعارض محل اجرای قرارداد بیش‌تر مطرح است یا قاعده‌ی حل تعارض کشور محل انعقاد قرارداد. حُسن این روش آن است که داور می‌تواند قاعده‌ی حل تعارضی را خود مناسب تشخیص می‌دهد، اعمال کند. این نظریه بیش‌ترین مقبولیت را میان علمای حقوق دارد.
روش‌‌‌های دیگری نیز در این زمینه پیشنهاد شده که خیلی مورد استقبال قرار نگرفته است. مثلا گفته شده که داور به قانون حل تعارض دولت متبوع خود رجوع کند که بیش‌تر با آن آشناست(نقد: اگر قرار باشد که آشنایی داور ملاک باشد قاعدتا قانون ماهوی دولت متبوع داور برای وی آشناتر است) یا داور به قانون حل تعارض یکی از طرفین مراجعه کند(نقد: ترجیح بلا مرجح است و با بی‌طرفی هم منافات دارد) یا قانون حل تعارض محل اجرای‌‌ رأی را مبنا قرار دهد تا اجرای‌‌ رأی با اشکال روبه رو نشود(نقد: آیا داور از قبل می‌داند که‌‌ رأی در کجا اجرا خواهد شد؟ در صورت تعدد محل اجرا چه باید کرد؟)[۱۶۲]
۲-۶-۳-۲- اعمال مستقیم قانون ماهوی
تنها شیوه‌یی که در داوری‌‌‌های معاصر، امکان غیرملی کردن و غیرمحلی کردن داوری را از نظر ماهوی می‌دهد، شیوه انتخاب مستقیم حقوق ماهوی حاکم، بدون نیاز به مراجعه به قواعد حل تعارض است. بررسی آرای داوری نشان می‌دهد که گاه داوران از پیچیدگی‌‌‌های حقوق‌ بین‌الملل خصوصی اجتناب کرده و با نوعی میان‌بر، به طور مستقیم حقوق ماهوی حاکم بر دعوا را برگزیده‌‌اند. این انتخاب چهره‌‌‌های مختلف به خود گرفته است: بدین ترتیب که در برخی موارد، داور بدون رجوع به هیچ‌گونه قواعد حل تعارض، اعلام کرده است که قانون ماهوی کشور معینی را اعمال خواهد کرد(انتخاب مستقیم یک حقوق ملی) در برخی موارد، داور اعمال حقوق فراملی را با اعمال یک حقوق ملی ترکیب کرده است. این ترکیب غالبا بین یک حقوق داخلی و عرف‌‌‌‌ها و رویه‌‌‌های حقوق‌ بین‌الملل به ویژه تجارت‌ بین‌الملل است. در مواردی نیز داور‌‌ رأی خود را منحصراً بر حقوق فراملی یعنی قواعد حقوقی(‌البته، نه قواعد حقوق ملی) و در نبود این قواعد بر عرف‌‌‌‌های تجاری مبتنی کرده است.[۱۶۳]
در حالتی که داور در صدد استناد مستقیم به قانون ماهوی است، گزینه‌‌‌های مختلفی پیش رویش می‌باشد:
به نظر برخی در ‌‌این‌جا داور باید به قانون مقر داوری استناد کند. در واقع این نظر مبتنی بر تشبیه داور با قاضی و مقر داوری با مقر دادگاه است، بدین معنا که انتخاب دادگاه محل رسیدگی تلویحاً به معنای انتخاب قانون ماهوی مقر دادگاه بر قرارداد است. اما به نظر می‌رسد که قاعده‌ی فوق، در مورد محاکم غیرملی مثل داوری که در آن انتخاب مقر به معنای حاکمیت حقوق مقر نیست، صادق نباشد. از این گذشته، در قراردادهایی که یک طرف آن دولت است، قانون مقر به احتمال زیاد قانون دولت طرف اختلاف خواهد بود که اغلب مدنظر طرف خصوصی خارجی نیست. ضمن ‌آن‌که اگر طرفین مقر داوری را تعیین نکرده باشند، داور احتمال دارد مقر داوری را بنا به ملاحظات عملی تغییر دهد که این پرسش مطرح می‌شود که قانون کدام یک از کشور‌‌های مقر باید انتخاب شود.‌‌ در هر حال، این نظریه ارزش و اعتبار خود را حتی در خاستگاه اولیه اش که همان حقوق‌ بین‌الملل خصوصی است، از دست داده است و امروزه دادگاه‌‌‌های اروپایی بر اساس کنوانسیون اروپایی رم مصوب ۱۹۸۰(در خصوص قانون حاکم بر تعهدات قراردادی) در فرض سکوت طرفین، قانون حاکم را قانونی دانسته‌اند که نزدیک‌ترین ارتباط را با قرارداد داشته است.
برخی دیگر بر این عقیده‌اند که داور آزاد است که قانون ماهوی حاکم را خود تشخیص دهد و تعیین کند که ممکن است قانون مقر داوری باشد یا قانونی که نزدیک‌ترین ارتباط را با دعوا دارد و یا قانون دیگری باشد.[۱۶۴]
در قراردادهایی که یک طرف آن دولت است، به طور معمول داوران در صورت سکوت طرفین درخصوص قانون حاکم، قانون دولت طرف قرارداد را مدنظر قرار می‌دهند.
۲-۷- قطعی بودن رأی و موارد اعتراض به آن
به طور کلی آرایی که دیوان داوری مطابق مقررات داوری تجاری بین المللی صادر می کند، قطعی و لازم الاجراست، مگر این که یکی از موجبات عدم اعتبار رأی نسبت آن صدق نماید. قانون داوری تجاری بین المللی ایران مواردی را که ممکن است رأی داوری بین المللی بی اعتبار شود، مشخص نموده است، همچنان که در قوانین داخلی داوری اغلب چنین مواردی مشخص می شود.[۱۶۵]
مواردی را که در قانون داوری تجاری بین المللی ایران به عنوان مبنای اعتراض به رأی آمده در قانون نمونه آنسیترال وجود ندارد، که برخی از این موارد به اختصار اشاره می کنیم:
در قانون ایران بند (۱) ماده ۳۵، مسأله فقدان اهلیت یکی از طرفین، کلی و مطلق است و خاص عدم اهلیت در انعقاد موافقتنامه داوری نیست. اما بند(ط) قسمت الف ، ماده ۳۵ قانون نمونه آنسیترال بیان می دارد: عدم اهلیت هر یک از طرفین موافقتنامه داوری، تنها مبنای قطعی اعتراض به رأی است. اهمیت مسأله هنگامی معلوم می شود که موافقتنامه داوری موضوع نقل و انتقال یا جانشینی قرار گرفته باشد، بدین معنا که ممکن است منتقل الیه با قائم مقام بعدی اهلیت لازم را داشته باشند، لکن انتقال دهنده یا اصیل در تاریخ انعقاد موافقتنامه داوری فاقد اهلیت بوده باشد، اثر تصریح قانون نمونه آنسیترال به شرط اهلیت طرفین نسبت به موافقتنامه داوری در همین جا معلوم می شود، زیرا شرط نسبت به منتقل الیه یا قائم مقام بعدی موافقتنامه داوری که به هر حال یکی از طرفین موافقتنامه مذکور محسوب می شوند، نیر معتبر است و از آن منتفع می شوند. در واقع تمام قوانین ملی داوری و اسناد بین المللی تنظیم کننده قرارداد داوری حاوی پاره ای مقررات در زمینه اعتراض به رأی هستند. این قوانین و اسناد معمولاً طرح دعوا برای ابطال رأی پیش بینی می کنند.[۱۶۶] قوه مققنه سوئیس در رابطه با اعتراض به لغو حکم داوری استثنائاتی قائل شده است، و در ماده ۱۹۰ قانون داوری تجاری بین المللی خود در چهار زمینه لغو حکم داوری را لازم الاجرا می داند:
۱-عیب و اشکال در نظام نامه داوری ۲- اتخاذ تصمیم اشتباه در حیطه داوری و اختیارات۳- حکمی که پا را فراتر از ادعای ارائه شده به دیوان گذاشته و یا عدم تصمیم گیری در مورد هر یک از موارد مطروحه.۴-تخطی از اصل برخورد برابر و حق استماع شدن . همچنین ماده مزبور مقرر می دارد لغو یک حکم داوری عدم مطابقت رأی با سیاست عمومی می باشد. سیاست عمومی اصطلاحی در قوانین متعارض است که در حوزهی عملکرد دو بُعد دارد؛ ۱)مستثنی کردن یک قاعده از قانون خارجی از اعمال شدن آن توسط دادگاه ها ۲)برای رد به رسمیت شناختن یا اجرای تصمیمات مقامات خارجی یا احکام خارجی فراهم می آورد.[۱۶۷]
با توجه به آنچه در این فصل بحث گردید مشخص شد که قانون داوری تجاری بین المللی در سه حوزه سوئیس، آنسیترال و ایران، اهلیت طرفین قرارداد و اعتبار موافقتنامه داوری را مورد توجه قرار داده اند و همچنین حاکمیت یا استقلال اراده طرفین قرارداد را به رسمیت شناخته اند و این قاعده در هر سه قانون تحول و توسعه یافته است. تعیین قانون حاکم بر قرارداد را بر عهده طرفین قرارداد گذارده اند و برای این منظور مقرراتی را هم برای ارادهی صریح طرفین وضع نموده اند.
همان گونه که قبلاً گفته شد مبنای داوری، توافق‌نامه‌ی معتبر داوری است. طرفین قرارداد، در توافق‌نامه ‌توافق می‌کنند که اختلافات احتمالی خود را توسط یک یا چند داور حل و فصل کنند. بنابراین، در داوری که روش جایگزین حل و فصل اختلاف است دو طرف به طور مستقیم به موجب قرارداد متعهد می‌شوند که از حق رجوع به دادگاه صرف نظر کنند. هرچند امکان انعقاد توافق‌نامه‌‌ی داوری ممکن است برای طرفین مطلوب باشد، اما اشخاص ثالثی که توافق‌نامه‌‌ی داوری را امضاء نکرده‌اند ممکن است نخواهند از حق رجوع به دادگاه صرف نظر کنند. این مساله، این پرسش اساسی را به میان می‌آورد که تحت چه شرایطی ممکن است توافق‌نامه‌‌ی داوری نسبت به اشخاص ثالثی که توافق‌نامه‌ را امضاء نکرده‌اند، تسری پیدا کند؟ جهت پاسخ به این سوال مبحث بعدی در رابطه با تسری موافقتنامه داوری به اشخاص ثالث بحث می گردد.
۲-۸- نظریه‌های‌ مبتنی‌ بر قرارداد
موضوع‌ توافق‌ در رجوع‌ به داوری‌ یکی‌ از موضوعات‌ مهمی‌ است‌ که در داوری‌تجاری‌ بین‌المللی‌ مطرح میباشد. همچنین‌ رجوع‌ به‌ داوری‌ برای‌حل‌ اختلاف‌ داوری‌ مستلزم‌ یک‌ قرارداد (توافق‌) بین‌ طرفین‌ است‌ و طرفین‌ اختلاف‌ نمی‌توانند بدون‌ وجود رضایت‌ خودشان‌ به‌ داوری‌ مراجعه نمایند.
این‌ روش‌ در کنوانسیون‌ نیویورک‌ و قانون‌ نمونه‌ آنستیرال‌ در داوری‌ تجاری‌ بین‌المللی‌ منعکس‌شده‌ است‌.
با مداقه در مادهی قانون نمونه آنسیترال، درمییابیم که قرارداد داوری توافقی است که توسط طرفین برای رجوع به داوری، در اتباط با یک قرارداد حقوقی معین، منعقد می گردد.
کنوانسیون‌ نیویورک‌ داوری‌ را به‌عنوان‌ یک‌ توافق‌ کتبی‌ تحت‌ این‌عنوان‌ که‌ طرفین‌ تعهد می‌کنند که‌ در خصوص‌ موافقت‌نامه‌ تمامی‌ اختلافات‌ یا هر گونه‌ اختلاف ‌که‌ بین‌ آنها ایجاد شده‌ یا ممکن‌ است‌ به‌وجود آید را در رابطه‌ با یک‌ رابطه‌ حقوقی‌ تعریف‌ شده‌ به داوری ارجاع نموده و تسلیم تصمیم داور شوند.
این‌ تعاریف‌ نشانگر ضرورت‌ یک‌ قرارداد بین‌ طرفین‌ برای‌ ارائه‌ کردن‌ اختلافاتشان‌ به‌ داوری‌ وفرض‌ مسلم‌ دانستن‌ اینکه‌ تنها طرفین‌ قرارداد داوری‌ می‌توانند مورد حکمیت‌ قرار گیرند.

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...